售后包租是一种常见的房地产（尤其是商铺）销售模式，指房地产开发商以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购商品房的方式销售商品房的行为。由于此种销售模式既为开发商提供充足的回笼资金，被开发商所追捧，同时又为买受人提供稳定、高额的投资报酬，因此也为买受人所青睐。而在这个交易过程中，开发商往往利用优势地位对合同条款进行精明设计，使得导致购房者既无法寻求刑事法律的帮助，也无法通过民事救济得到弥补损失。

案例

“亿万暴利，隐无可隐”、“发展商投资3000万旺场金”、“统一运营暴赚无忧”。在这样的宣传诱惑下，李先生、张小姐等数十位投资者不禁心动，以将近20万元/平方米的价格签下《商铺买卖合同》，并支付首期房款。然而，接近合同约定的商铺过户期限，李先生、张小姐他们才惊觉，由于所购的商铺已经抵押给银行，所以没有银行愿意为该项目的商铺办理按揭贷款，发展商也根本不愿意“赎契”，过户手续无法进行，陷入僵局。李先生、张小姐等数十位投资者以开发商涉嫌集资诈骗为由向公安机关报案无果，后又提起民事诉讼，经法院一审审理，买受方解除合同、返还房款的诉求全部被驳回。

该案的核心疑问：

刑事方面，购房者认为上当受骗，为什么报不了案？

民事方面，人民法院判决购房者败诉的理由是什么？

1 为什么报不了案？

最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。”非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或给予其他汇报的行为。

但“售后包租”并不必然构成非法吸收公众存款罪！

首先，从法律条文看，法律规定并不明确。在售后包租的情况下，是否“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”才是判断“售后包租”行为是不是构成该罪的核心。而该如何具体认定“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，法律及司法解释对此语焉不详。

其次，从刑法谦抑性看，对此类民间融资行为不宜滥施刑罚。刑法谦抑性，是指在其他法律规范都不能有效调整的前提下，才能考虑动用刑法。售后包租毕竟是经济发展中的一种集资模式，对经济发展能起到较大作用，而且很多时候是开发商与购房者双赢，即使损害消费者利益，也并未扰乱金融管理秩序。

因此，如果能够证明开发商通过欺诈、伪造等手段取得房屋销售许可或房产证，或虚构不存在的房地产项目，或根本没有能力完成房地产项目的开发，也不已交付房产为目的，进而通过售后包租形式来筹集资金，破坏金融秩序，可以认为非法吸收公众存款罪。

而在本案中，虽然商铺已经抵押给银行，开发商没有能力赎契，导致无法办理过户手续，损害消费者利益，但并没有证据能够证明开发商存在上述可以认定为非法吸收公众存款罪的行为，因此报案不成功。

2 为什么民事败诉？

通常认为，合同解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的情形。《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

此类案件的《商铺买卖合同》中，一般会约定出卖人履行办理凃销抵押、网签、交易过户等义务，以买受人足额支付房款或办毕按揭贷款手续为前提。即出卖人往往会将其办理凃销抵押的义务设定在买受人履行付款义务之后。而在本案中，银行以拟贷款的抵押物已经抵押，不能重复抵押为由，不予批准贷款。但不管是在本案或其他案件的纠纷中，银行均不会就不批准贷款的原因作出书面的说明。即买受人就不能就无法获得贷款的原因进行举证。故而，在本案中，一审法院审理认定买受人无法获得贷款不属于出卖人的责任，买受人仍应履行合同，继而驳回了买受人解除合同的诉讼请求。

3 如何防范此类法律风险

虽然售后包租的商品房买卖交易中，购房者往往处于弱势地位。但该交易的高额回报，不失为投资者的“馅饼”。因此，完全没有必要因噎废食，投资者需要的是在“挑食”中将售后包租交易的法律风险降到最低。笔者根据多年办案经验，提出以下几点供广大投资者参考

选目标，仔细甄别

投资者不能够被开发商在商品房销售现场所营造的美好气氛冲昏头脑，无论如何都要保持冷静的独立思考，仔细甄别投资回报率是否超过正常值、回报年限是否适中、开发商对外销售面积多少、产权办理约定等等内容。

审查拟购房屋审批文件、核实相关资质

拟购房屋的审批文件包括商品房预售许可证或房屋所有权证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等文件，并特别关注已经竣工、所购买的房产是否可以分割销售等情况。另外务必仔细核实开发商的资质、物业服务企业资质，如属于委托销售的，还应当核实中介的资质。

查询房产登记信息、实地考察房屋现状

购房者可到房屋管理部门查询拟购房屋的房产登记信息，核实所购房屋是否已经确权，是否存在抵押、查封的情形，以及房屋剩余的使用年限等信息。购房者最好能够实地去了解房屋的整体布局规划是否符合规划许可和房屋测绘成果，房屋是否存在已被出租、占用的情形。

仔细阅读并审核购房合同内容

签订买卖合同以及包租合同前，必须仔细阅读合同内容，最好聘请专业的人员帮助审阅。在销售现场常见的签约方式场景系工作人员引导购房者在需要签署的地方签名，购房者根本不清楚自己所签署合同的内容，甚至不知道自己签了什么文件，特别提醒大家，无论销售人员和你说什么，一定要仔细查看合同内容，因为一旦发生纠纷，合同约定的补救方式就是你合法权益的救命稻草。如笔者所办的另一个案件中，合同明确约定了出卖方办理涂销抵押的期限，逾期未完成涂销抵押义务的，买受人有权解除合同，并要求出卖人支付违约金。最后出卖方资金不足无法提前还款办理涂销抵押，买受人顺利地解除了合同，收回购房款。