我们近期代理的一起走私普通货物案，是典型的“包税型”走私犯罪。杨某向国外供应商购买了部分货物，同时也作为代理中间商代理他人进口部分货物，他将这两部分货物都一口价支付“包税费”，交给报关公司代理进口，报关公司负责制作虚假单证并报关，之后就坐等收货。

在庭审过程中，谁是主犯谁是从犯，成为争议的焦点，各方都抗辩称自己只是从犯。

借这个机会，我们就“包税型”走私犯罪中，主从犯该如何认定问题，和大家分享一下研究成果。

能否依据身份和获益大小认定主从犯？ 

在“包税型”走私犯罪中，大多存在三种角色：货主、代理中间商、报关人，三者构成共同犯罪。由于报关人是伪造虚假贸易关系、伪造合同、发票、装箱单等报关材料并负责报关的人，在整个走私犯罪活动中一般被认为起主要作用，司法实践上会被认定为主犯（例如宁波中院（2014）浙甬刑一初字第92号《刑事判决书》）

在我们代理的这个案子中，另案处理的报关人被认定为主犯，完全在意料之中（参见（（2014）粤高法刑二终字第4号《刑事裁定书》）。然而，法院也将杨某认定为主犯，理由在于：犯罪嫌疑人具有货主与代理中间商两种身份，在代理进口部分，收取货主包税费后，将包税费降到低于正常应缴税款的价格再找报关人报关进口，赚取高额差价，因此并非只起到次要或者辅助作用，不是从犯，是主犯（参见（2016）粤01刑初120号《刑事判决书》）

法院仅以货主身份和中间商所获取的利益大小来认定主从犯身份，这显然难以令人信服。

从货主的身份分析，货主只是委托报关人办理报关手续，并未参与任何具体报关流程，更没有制作虚假报关凭证或者协助伪造相关单证，而且，货主所支付的包税费并没有比应缴税额低多少，在走私犯罪中仅起到辅助次要作用。

从代理中间商身份分析，他只是提供居间服务，赚取介绍费，没有实施具体报关手续和走私行为，显然也仅起到辅助次要作用。

可见，无论是作为货主身份、还是代理中间商的身份，杨某在走私犯罪活动中都只是起到次要作用，只能认定为从犯。所以，依据身份和获益大小来认定走私犯罪的主从犯，难以令人信服。

“包税型”走私犯罪的主从犯认定依据

根据刑法理论，主从犯的认定，关键就在于判断各方在共同犯罪中所起作用的大小。结合走私普通货物罪的特性，只要报关材料符合海关的要求，走私犯罪自然能够顺利实施完毕。因此，在一起走私普通货物犯罪中，起最主要作用的环节在于：制作虚假的报关材料。

实际上，报关人之所以被认定为主犯，最重要的原因就在于他往往是虚假报关文件的制作者，或者联系、指示货主等有关方出具虚假证明文件，在制作虚假报关材料这个环节上起主要作用，进而在走私犯罪中起主要作用（例如（2015）穗中法刑二初字第62号《刑事判决书》）。

围绕着虚假报关材料的制作这一核心环节，货主和代理中间商是主犯还是从犯，就非常明了了。

如果货主明知代理人走私，仍然委托他们进口货物，对走私犯罪持放任态度，并没有积极参与制作虚假报关材料，支付包税费之后坐等收货，则无疑是从犯（例如（2015）粤高法刑二终字第218号《刑事裁定书》、（2016）粤05刑初14号《刑事判决书》）。

然而，如果货主主动联系供货商，指使供货商按照要求伪造报关单证，报关单证经过货主审核、更改、确认后，再拿给报关人用于申报。则货主在制作虚假报关材料中起主要作用，无疑应当认定为主犯（例如宁波中院（2014）浙甬刑一初字第94号《刑事判决书》）。

货主为报关的需要，低报货物实际价格，而报关人根据货主提供的货物价格进行报关，那么货主实际制作、提供了虚假报关材料，因此也应当认定为主犯（例如（2015）粤高法刑二终字第234号《刑事裁定书》）。

同理，代理中间商承揽业务之后，将业务委托给报关人报关，在其中只赚取差价，由于他对制作虚假报关材料只起到次要作用，只能认定为从犯（例如宁波中院：（2015）浙甬刑一初字第29号《刑事判决书》）。

即使代理中间商在货主和报关人之间，转交报关人的要求和传递进口虚假报关材料，由于没有积极参与制作虚假报关材料，也会被认定为从犯。（例如（2014）粤高法刑二终字第257号《刑事判决书》）

但是，若代理中间商获取海关限定价格信息之后，要求货主按照限价制作低价发票，并提供低价发票模板给货主，其再将低价发票等报关单证提供给报关人进口报关，此时代理中间商就属于积极参与制作虚假报关材料，应当认定为主犯（例如（2013）沪高刑终字第89号《刑事裁定书》）。

总结

基于上述理论分析和案例总结，在“包税型”走私犯罪中，主从犯认定的关键在于认定各方在制作虚假报关材料这个核心环节上作用的大小。

如果货主、代理中间商在走私犯罪中，既没有刻意隐瞒、低报货物价格，也没有在货主和报关人之间，转交报关人的要求和传递进口报关的虚假材料，更没有参与制作报关所需的各种虚假材料，只起到次要作用，应当认定为从犯。