李晓月

2016年底我陪一个当事人去中院领刑事判决书，去的路上一行人都是满心欢喜，当事人受贿十万元，因为有自首，一审判了五年，没收个人财产二万元。我们坚持上诉，终于在二审等到了刑九以及司法解释的颁布，先是他马上从羁押了近两年的看守所里解脱出来了，现在又要迎来三年以下的罪轻判决，这么久的坚持真是没白费。

终于到了中院传达室的小窗口，书记员把判决书给我们，还没来得及签送达回证，我们几个人就马上翻到了判决书最后一页。果然，二审判决的是有期徒刑一年十个月十八天，和当事人被羁押的时间一致，就是传说中的“实报实销”啦，看到这个结果我很满意，赶紧去跟书记员完善手续去了。

但是这满意还不到五分钟，当事人就很着急把我叫到了一边，“李律师，怎么法院二审判我罚金十万元，一审可是才没收财产二万元啊”。果然，判决书白纸黑字，写明了罚金十万元，我当时就懵圈了，这二审怎么还加刑了啊?

“上诉不加刑”这个原则不管是不是法律人应该都可以随口说出，但是真正到具体案件之中，才发现简单的五个字会有很多种解释。在2009年，我们有个当事人因为不认罪，二审法院直接把缓刑取消，让当事人坐满了三年牢，理由是法律没有规定不能取消缓刑，还是判他三年，没有加刑。看到这个结果只想说有没有搞错啊法官大人，这不是在做数学题，数字不变就是不加刑吗？加重执行方式对当事人来说就是加重了实际处罚，就是加刑。

不过随着立法的完善，“上诉不加刑”原则已经得到了细化，有兴趣的小伙伴可以去查一下《刑事诉讼法司法解释》第三百二十五条，明确了七种不得加刑的情况。很长一段时间里，我一直以为有这七条在手，关于“上诉不加刑”就没什么可以难倒我了，但事实证明我还是太天真，那什么，新手更容易遇见新问题啊。

这份判决书中主刑减了，从五年减到一年十个月十八天，但是附加刑从没收个人财产二万升到了罚金十万（没收财产分部分和全部，罚金和没收财产孰轻孰重，这时候就真要看具体数字了）。

让我们来看看法条到底是怎么规定的：首先自由刑方面没问题，根据刑九以及司法解释的规定，受贿十万元属数额较大，二审适用新法判决一年十个月十八天。问题是出在附加刑的规定上，刑九的司法解释给罚金加了起点十万元，而旧法对于没收个人财产是没有具体起点的，刑九在量刑上比较轻，当然要适用新法，而司法解释又是有溯及力的，适用新法就应当要适用同新法配套的司法解释，那二审法院遵守法律就不得不判处十万元的罚金了。

但从执行的实际效果来看，二审判决至少是部分加重了当事人的负担，且没有人可以说八万元的罚金就一定比三年多的监外生活轻，这二者本来就没有可比性，且每个人的具体情况以及自身感受都是不同的，刑法中确定的“上诉不加刑”原则不可区别对待。

可是我总不能直接带着当事人去找法官说他感觉罚金对他压力更大就是加刑，法官就要改判吧，所以赶紧找找有没有可以拿的出手的法律条文先。首当想起来的就是刑事诉讼法司法解释规定的七种情形，但条文说的是“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑”，这只说了用和不用附加刑的问题，虽然可以类推，但还不够直接。

果然，最后时刻还是最高院的批复最给力，在这里顺便安利一句，当大家遇到什么疑难问题，先去找找最高院有没有下过批复，经常会有惊喜出现哦，而且批复内容会有你想象不到的具体。言归正传，2008年6月12日施行的最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，已经给出了详细的答案：第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。所以，将没收较少的个人财产变为较多的罚金，就是加刑，这是绝对不能接受的。

即使抛开法律条文，我国刑事诉讼法确定的“上诉不加刑”原则就是为了保障被告人的上诉权，同时也使人民法院切实经过二审终审后，以程序的公正来确保案件审理最终得到实体上的公正。如果二审的判决还会以各种我们预想不到的形式加重刑罚，那所有被告人可能都不敢再上诉了。

当然，还有很多人提出来，如果一审判决真的有部分判轻了呢？法官是要坚持依法纠正错误，还是坚持上诉不加刑原则，让个别被告人“占便宜”呢？这是个价值取向问题，当两种价值发生冲突的时候，我国法律选择了保障被告人的合法权益以及保证上诉制度的切实可行。或许个别案件的被告人会“占便宜”，或许个别案件要到审判监督程序才能得到纠正，但这只是极小的部分，我们保护的是绝大部分被告人的合法权益，这显然更加重要。

曾经在一个知名法律公众号上看过一篇文章，《去他妈的“上诉不加刑”制度》，印象尤为深刻，当然标题起到了很大的作用。在这篇文章里，作者将“上诉不加刑”制度批判得一文不值，他的理由是：导致大量本无上诉意愿的人提出上诉增加二审法官工作量；导致罪犯不能得到应有的惩罚；导致一审法院量刑越来越轻因为上诉改判率是重要的业绩评价指标等等。如果取消上诉不加刑，可以有效提高司法效率、促进司法公正等等。作者是一名法官，提出这样的观点，着实让我们辩护律师们心里一紧啊。

其实作者提出的很多问题都不是出在“上诉不加刑”这一制度上，作出公正判决、提高判案效率、不被法律以外的因素干扰自己的判断、不给法官增加办案之外的其他压力，这些都是一个称职的法官应有的素质以及一个法院内部制度的亟待完善。更重要的是，在刑事诉讼的过程中，起诉方代表的是国家公权，这是每一个被告人的私权都无法与之抗衡的，而刑事诉讼又会涉及个人最重要的人身自由、财产自由。在对抗的力量如此薄弱，需要保护的权益如此重要之时，我们必须要有合理的制度来达到一种矫正的平衡，所以我们有了无罪推定原则，我们也有了“上诉不加刑”原则。

当这一系列思路终于理清楚之后，我赶紧拨通了当事人的电话，跟他说中院的判决判错了我们可以申请再审，但是等待我的是一阵沉默，随后他说到：“算了吧李律师，你都不知道过去两年我经历了什么，我不想申请再审了，我只希望这一切快点结束。”