除了行政监管，我们还缺少了什么？
宋福信 2020年06月29日
证券期货犯罪辩护系列（三）
世界上第一张股票诞生于1602年的荷兰，阿姆斯特丹。
很多历史事件都来自于偶然，但股票在荷兰的诞生不会是偶然。
其实在更早之前，其他国家就出现过现代股票的雏形。
2000多年前的古罗马就出现了政府推行的“债券”，他们在克斯托神庙进行交易。
在明末清初的时候，在一些收益高的高风险行业，采用了“招商集资、合股经营”的经营方式，参与者之间签订的契约，成为中国最早的股票雏形。
在荷兰发行第一张股票的是历史上著名的东印度公司，创始人给未来的股民们描述了一个美丽的商业故事：
“在遥远的东方，有我们渴望的香料和丝绸，如果我们买回来再出售，可以赚取十倍的利润。但是海上路途凶险，我们需要购买大量船只和招聘海员，如果你们愿意投资，将来有了利润，我们会按照比例返还给你们。”
购买金融产品的人们，从古到今，都有两个不变的顾虑：
“这生意真的可以赚钱吗？”
“赚了钱，他们会如实把利润分配给我吗？”
对于从未听说过股票这个新鲜事物的人来说，这两个顾虑自然更重。
资本主义的扩张所带来的巨额利润解决了人们的第一个顾虑，那第二个顾虑呢？
然而，出乎意料的是，一共有1143人认购了东印度公司的股票，首次募集的资金高达650万荷兰盾。而且，认购股票的还有许多远道而来的德国人、比利时人和卢森堡人。
如果你听说过下面这个故事，你就会相信，股票在荷兰成功诞生不是偶然。
就在股票出现的几年前，有一个名叫巴伦支的荷兰船长，他们的商船被冰封的海面困住了。
巴伦支和17名荷兰水手在冰面上度过了8个月的漫长冬季，在零下四十度的恶劣环境中，他们拆掉了船上的甲板做燃料，靠打猎来度日，有8名水手先后死去了。
让人难以想象的是，船上的货物中就有大量可以维持生命的衣物和药品，但荷兰商人却丝毫未动。
冬去春来，幸存下来的荷兰商人完好无损地将商品送到了委托人手中。
金融，归根到底就是一种委托关系。委托源于信任，所以，诚信是金融的生命。
这些最古老的股票就是一张张手写的白条，东印度公司用一本笔记本把购买股票的人和股份数登记起来。
这些股票被放在了综合市场出售，摆在旁边的还有鲱鱼、调味品和大米。
在那一个没有证券法的年代里，东印度公司连续200年向股东以18%上下的股息率分红，从未出现过一起欺诈股民的事件。
400年后，在荷兰人曾经建设过的华尔街，有一位中国老板给美国的股民们描述了另一个美丽的商业故事：
“在遥远的中国，有好几亿的年轻人，几乎不怎么喝咖啡，就像当年的非洲人不怎么穿鞋子一样，我们通过“互联网＋咖啡”的模式，先出售打折咖啡，培养起他们喝咖啡的习惯，然后就可以源源不断地向他们出售咖啡了，我们需要花钱开很多连锁咖啡店……”
故事的结局如何，只有编故事的人才知道。
许多中国的年轻人因此喝上了打折的咖啡，甚至免费的咖啡。但是喝咖啡的习惯还没培养起来，为了这个故事而编造的谎言就被戳穿了。
出乎意料的是，财务造假的丑闻曝光的时候，很多人却在咖啡店门口排起了长队，支持的理由是：
“割资本主义的韭菜来补贴中国消费者，民族之光啊！”
我想起了我曾经办过的一个诈骗案件。
村民张三外出打工学会了一种“套铅笔”的骗术，回来在村口路边摆了一个摊子诱骗过往的路人。
村民们想反正张三欺骗的外地人，而且每次骗到钱了他还给村里老人小孩一些小零食，所以不但没有制止，反而常常夸张三脑子活会赚钱。
后来有一天，张三换了一种“换外币”的骗术，从很多同村的人身上骗走了一大笔钱，然后远走高飞了。
在诈骗者的心目中，韭菜难道还分村里村外的？
狭隘的偏见和蝇头小利，导致了对欺诈者的纵容，最终会破坏整个诚信体系。对诚信的推崇，同义词应该是，对背信者的鄙夷。
二
在股票历史上，可以和荷兰的东印度公司齐名的，恐怕只有英国的南海公司。
虽然同样有名，但是声誉却是截然不同。
1711年，英国政府通过国会设立了一家南海公司，将南美洲的特许贸易权授予该公司。
几年后，为了刺激投资者，南海公司不停发布利好消息，比如在南美洲发现了新的金银矿藏等，投资者一下子趋之若鹜。
在短短的几个月间，南海公司的股票从130英镑涨到了1050英镑，而且南海公司还不停地发行新股。
但实际上，西班牙一直垄断着欧洲与南美洲的海上贸易。所以，英国政府给南海公司开出的其实是一张空头支票。
更麻烦的是，其他的英国股份公司也纷纷仿效南海公司，不断发布虚假消息来推高股票，有些理由甚至荒诞不经，比如“研发永远转动的车轮”等。
《大恐慌》一书中记录了英国这一个全民投机的疯狂时代：“政治家忘记政治、律师放弃打官司、医生丢弃病人、店主关闭铺子、牧师离开圣坛，就连贵妇也放下了高傲和虚荣。”
股市泡沫最终破灭，南海公司也无法幸免，成千上万的投资者因此血本无归、负债累累。
科学家牛顿在损失了两万英镑的血汗钱之后，他感概地说：“我能计算出天体的运行轨迹，却预料不到人们如此疯狂。”
南海泡沫事件影响了英国整整一个世纪，在这一百年间，英国的证券交易几乎停滞。
在舆论的压力下，1720年9月，英国议会组织了一个特别委员会对南海泡沫事件进行调查。
特别委员会邀请了一名叫查尔斯·斯内尔的资深会计师对南海公司的会计帐目进行检查， 查尔斯·斯内尔商业会计经验丰富，在业内享有盛誉。他于1721年提交了一份检查报告，指出了公司存在会计记录造假、存在严重舞弊行为的问题。
这就是历史上第一份审计报告。根据这份报告，南海公司的几位董事被判入狱，还没收了财产。
南海泡沫事件让英国充分认识到，在所有权和经营权相分离的股份公司制度中，存在着监管的漏洞，所以很有必要引进来自民间的、第三方的审计制度予以制约。
注册会计师制度就这样在一次历史上最大的股灾中诞生了。
注册会计师一开始就被称为是证券市场的“守门人”，是除了证监会以外其中一道重要的“防火墙”。
现代审计的流程已经越来越规范，让财务造假无所遁形。
然而，浑水做空机构在不掌握内部会计账簿的情况下，通过大量的实地探访，就已经充分披露了瑞幸咖啡财务造假的问题。
如果会计师真的遵循了“独立客观”、“勤勉尽责”这些职业要求的话，这些造假又怎么逃得过专业人士的火眼金睛呢？
浑水官网上有一句话：“浑浊污水的背后，通常是由表面上令人尊敬的律师事务所、审计师和贪污管理人员建立起来的。”
审计业务费用是来源于上市公司的，合作久了，有些会计师事务所和上市公司的关系开始微妙得难以描述。
我想起了好几个与瑞幸咖啡相似的上市公司财务造假案件。
有一次，我在看守所里问一个上市公司的高管：“你们虚增了这么大额的广告支出和应收账款，会计师怎么会没有发现呢？”
这名高管回答说：“会计师把本应该发给交易对方的询证函给了我们，后来，我们处理好了之后寄回给了会计师。”
安达信会计师事务所的首席执行官贝拉迪诺在美国国会听证会上说了这样一句话：
“安达信确实纵容了安然在会计方面进行了一些违规操作。”
“纵容”就是这种微妙关系的准确描述。
美国法院毫不留情地判决安达信有罪，从此五大会计师事务所变成了“四大”。
在频频出现的上市公司财务欺诈的丑闻背后，到底有多少“安达信”呢？
意大利的法学家贝卡利亚说过这样一句名言：
“刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的及时性和不可避免性。”
三
股票起源于荷兰，繁荣于英国，但是最完善的证券监督体系，却是在美国建立的。
华尔街有一句名言：“保护投资者，就是保护华尔街。”
如何才能做到充分保障投资者的利益呢？
美国著名的经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨在1971年提出了一个“监管俘获理论”，他认为：
“新监管机构在诞生之初有着蓬勃朝气，但随着公众对监管机构的注意力淡化，监管者与被监管者之间的合作大于冲突，到最后，监管者和被监管者开始相互利用，公众的利益就会被牺牲掉。”
美国人有一项传统，他们天然不信任政府机构。
早在十二世纪的时候，英国的衡平法院就在判例中出现了一种“息诉状”，允许受到类似伤害的人组成一个团体，代表自己以及缺席的集体成员提起诉讼。这就是集体诉讼的历史渊源。
承继了英国法律体系的美国人，开始的时候，将集体诉讼适用于消费者维权。
后来，就在斯蒂格利茨提出“监管俘获理论”的七十年代，美国人将集体诉讼在证券领域发扬光大。
集体诉讼成为了来自民间的另一道重要的“防火墙”，被称为“维护投资者权益的基石”。
集体诉讼之所以能在美国的反证券欺诈领域开花结果，有几个重要的原因：
1、“默示加入，明示退出”
举个例子，有一天，你的邮箱收到了一封律师信，告诉你，某上市公司有证券欺诈行为，你买了这家公司的股票，律师将代表你起诉。你什么都不用做，过段时间就可能会收到一张支票，就是这家公司的赔偿金。
2、诉讼代表人制度
即无论有多少投资者涉案，只需要一两个投资者代表参与诉讼就可以了，其他人不用出庭。
3、风险收费
不用事先支付律师费，律师会在打赢官司之后，才在赔偿款中扣除。
4、推定因果关系
只要你是在欺诈行为发生之后购买的股票，那么法院就会直接认定你被上市公司欺骗了。
5、无前置程序
不需要等证监会作出行政处罚之后才能提起诉讼。
6、惩罚性赔偿
法院判决的赔偿金，可能是你买股票损失的好几倍甚至十几倍，白赚了。
这就是集体诉讼最有威慑力的地方。安然公司虚增了6亿美元的盈利，最后在集体诉讼中给投资者的赔偿金额是71.4亿美元。
我想到了我们消费者的集体诉讼，从三聚氰胺到长春长生。
今年三月份，新的《证券法》实施，讨论已久的证券领域的集体诉讼制度出台。
我看了一下，和国外集体诉讼不同的是，他们是以律师为主导，而我们是由投资者保护机构来主导的。
投资者保护机构是证监会的内设机构，有点像是消费者协会和市场监督管理局的关系。
四
春秋时期，鲁国制定了一条法律，如果鲁国人发现有鲁国同胞在外沦为奴隶，赎买回来后，可以从国家获得补偿。
孔子的学生子贡品德高尚，把鲁国人赎回来后拒绝了国家的补偿。
孔子知道后大骂子贡：毫不利己专门利人的事，你怎么能让普通人持续做下去呢？
孔子深谙人性，所以在美国联邦最高法院的房顶上也有孔子的画像，说明美国人也领悟过这些道理。
华尔街认为，要让民间组织持续监督上市公司，必须要让他们能从中获益。
做空机构就是这样产生的，他们其实就是证券行业的“职业打假人”。
做空机构先借来股票，出售股票收钱，然后再发布质疑上市公司的做空报告，待股价下跌后，再用低价买来股票还回去，赚一笔差价。
华尔街不在意做空机构的动机，反而认为做空机构赚得越多，说明上市公司的“水分”就越大。只要做空机构遵循客观、独立调查的规定就可以了。
做空机构被认为是来自民间的最重要的“防火墙”，他们就像秃鹰一样，时刻用贪婪的眼睛盯着一个个上市公司。
2019年1月，新任证监会主席易会满刚刚走马上任，就传出一个小道消息：“2019年主要工作是推行做空机制。”
当天早盘各大股指突然跳水，证监会立即辟谣，稳定市场。
我们的《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿条款后，逐渐出现了以王海等为代表的的职业打假人，在故意购买了假货之后提起诉讼，向商家主张不同倍数的赔偿款。
同样是职业打假人，他们通过经营者的欺诈行为来获利的做法与做空机构是相似的。
然而，也有人提出了质疑，尤其是经营者。前两年，许多地方法院出了判决，认为“职业打假人”是知假买假，不属于真正的消费者，无权获得惩罚性赔偿。
如同做空失败，职业打假人花钱买了一大堆假货，还无法获得赔偿。
从此，消费者领域的职业打假人消失了。
我还想起了两年前某药酒的案件。
广州某医生发文质疑某药酒，想说明某药酒会对老年人身体造成伤害。结果遭到了该药酒公司所在地的公安机关的跨省抓捕，罪名是“损害商业信誉、商品声誉罪”。
专门针对某上市公司发布不利消息，还从中获取巨额利益，做空机构的这些做法，比起这位医生，风险恐怕有过之而无不及啊。
如果没有完善的法治保障，“损害商业信誉罪”这个罪名，对于做空机构来说，无异于一把达摩利斯克之剑。
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