最高人民检察院等九部门印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“第三方指导意见”）后，各地纷纷出台相关实施办法、工作规程等细则，给开展涉案企业合规改革的各方参与者提供了有效的操作指引。

随着涉案企业合规改革工作的进一步深入和铺开，第三方监督评估机制（下称“第三方机制”）以其独立性和有效性的制度优势，成为涉案企业合规改革中的常规程序选择，机制涉及的适用范围、程序启动、人员组织管理、报酬、惩戒、考察结果等方面的问题，存在在司法实践探索中进一步优化的可能。

 

一、关于适用第三方机制的申请

涉案企业合规改革由来已久，自2018年“合规元年”以来，“合规”在法律实务届引起了热烈的讨论。2020年后，在试点过程中，出现了多方面制度创新，例如有的检察机关建立了合规监控人制度，有的引进合规监督员或独立监控人的角色，帮助企业进行合规建设和监督；有的通过联合其他部门或事业单位对企业进行合规评估，推动企业刑事合规体系建设，有的检察机关指派检察官进驻企业进行监督考察工作。

 

这些就是第三方机制的制度雏形，完成了一批没有适用机制的典型案件，为后来的涉案企业合规案件办理提供了经验和借鉴。

 

由于之前并无相关文件进行统一规定，导致涉案企业合规制度的适用范围并不明确。在试点过程中，形成了一些定义，例如辽宁省人民检察院等十机关会同制定印发的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》就规定，涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。

 

这些规定为各地的实施办法引用，如《广州市涉案企业合规第三方监督评估机制实施办法》（试行）第三条【适用范围】就规定，第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。

同时，大部分文件将不适用第三方机制的情形和不适用企业合规改革的情形一并规定，如《广州市涉案企业合规第三方监督评估机制实施办法》第五条规定，对于不是单位犯罪的、危害国家安全、恐怖活动等犯罪的，不适用企业合规试点以及第三方机制。

这样容易使人将涉案企业合规制度与第三方机制等同起来，认为只要启动涉案企业合规制度，就需要适用第三方机制。但实际上除了适用第三方机制，要进行涉案企业合规制度，仍然有其他的程序选择。

例如《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第一条第四款就规定，针对未启动第三方机制的小微企业合规，可以由人民检察院对其提交的合规计划和整改报告进行审查。

 

又如《广州市企业合规案件办理工作规程（试行）》第四条就规定，办案检察院决定对涉案企业开展企业合规的考察方式，包括提请第三方机制考察、委托监管部门协助考察、委派检察官考察等，该文件的附件2《企业合规承诺书》中，列明可以由企业自主选择考查方式，如提请适用第三方机制、委派检察官、其他（如商请异地第三方机制考察）等。

 

涉案企业的自愿适用，是启动第三方机制的必备前提，同时，企业还应具备启动第三方机制的基本条件。所以，从业者在协助涉案企业进行合规改革时，需要了解除适用第三方机制外的程序可能，为企业根据自身情况作出程序选择提出有效、合适的开放性建议。

 

基于此，如果政策制定机关能在更细致地明确适用第三方机制的适用范围的同时，针对小微企业、单项合规企业或案件，出台如诉讼中的简易或速裁程序的便捷和简短的程序规程，以备不具备适用第三方机制条件的企业参照适用，将丰富企业合规改革的程序选择，对节省有限的司法资源，降低成本，无疑具有积极的意义。

 

例如，就在2022年5月23日，《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准正式发布，为中小企业合规管理体系的评价方法、流程、指标等提供了细致的规范标准，无疑为企业合规改革的实践提供了十分有益的帮助。

 

二、关于第三方机制的启动

第三方机制可以由人民检察院依职权审查是否符合企业合规改革及第三方机制的条件，征询涉案企业、个人的意见后启动。也可以由企业、个人、辩护人等个人或单位提出申请，人民检察院审查后启动。

 

在合规不起诉的激励模式下，涉案企业或者个人主动申请进行企业合规改革及第三方机制的情况较为常见。因此，如何提出申请、提出的申请如何更好通过人民检察院的审查，考验从业者开展企业合规工作的经验和专业能力。

 

启动第三方机制的启动机关是人民检察院，管委会在检察院发出启动机制的提请时，并没有对提请进行审查，决定是否启动机制的权限。例如《广州市企业合规案件办理工作规程（试行）》第七条规定，管委会办公室自收到《提请启动第三方机制意见书》七日内，组成第三方组织。

 

人民检察院还需要在提请中明确第三方组织专业人员的类别、范围、数量、构成等内容，以备管委会办公室在人员名录库中抽取人员或者协商邀请有关单位参与第三方组织。

 

由此可见，不管是依职权还是依申请，第三方机制启动的关键在于人民检察院的审查。因此，申请者准确按照审查的内容提出申请，做到有的放矢，对通过检察院的审查，顺利启动第三方机制具有重要的作用。

 

如《广州市企业合规案件办理工作规程（试行）》第二条，就详细指明了案件审查的内容和方法，包括自查原因、退赃退赔、初步整改计划等。在此过程中，从业者还需要充分做好申请前的尽职调查、资料收集，了解企业行业特性、企业特征和优势，是否具备启动机制的条件等信息，并随时做好人民检察院实地调查企业现状和经营情况的准备等工作。

 

三、关于第三方组织人员

第三方组织由第三方专业人员组成，第三方管委会建立专业人员名录库，并按照人员类别配备一定数量的相关专业人员，要更好完成第三方组织的考察任务，专业人员的几方面保障至关重要。

（一）专业性保障

在上述专业人员选任时，需要个人自荐且单位同意，并设置一定的入库条件，以保证人员的专业性。如《广州市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》要求专业人员应当从事本行业工作满5年，或者从事相关政府监管、教学工作满5年，考核为职称以上。

而对于相关单位具有专业知识的公职人员，则更为宽松，基本技术方面的从业年限要求，选任管理由管委会与有关单位协商确定即可。

相比较而言，同为具有评判性质的专业人员，仲裁员的对于专业的选任条件要求则较高，如《仲裁法》第十三条就规定仲裁员应当从事仲裁、律师、审判员工作满8年以上或具有高级职称以上，以保障仲裁员参与仲裁活动的专业性要求。

按照目前设置的专业人员选任的专业性条件，是否能满足第三方组织对企业进行考察和评估的专业需要，需要在实践中进一步实验和观察。

（二）选取面保障

第三方机制专业人员在选任的面上相对局限，主要包括律师、税务师、企业合规师等专业人员。相比较而言，人民陪审员的选取则显得范围更广，更“接地气”，只要求年满28周岁，高中文化程度以上即可。

《人民陪审员法》第六条还限制律师、公证员、仲裁员等具备法律相关技术能力的人员担任人民陪审员，均由“法律外行”担任，以保证人民陪审员能够代表社会大众各行业真实朴素的是非观，避免法庭成为法律专业人员的“独角戏”。

因此，在第三方机制人员名录库的选任面问题上，能否考虑增加一定比例的社会各界非专业人员，或者对应设立非专业人员名录，以保证在评估、考察过程中，增加普通民众的参与度，避免专业人员先入为主，思维固化受限等不利因素的影响，值得在实践中进一步思考与探索。

（三）管辖

随着涉案企业合规改革和第三方机制的铺开，必然会出现不同案件级别管辖的问题，目前各地市均纷纷成立第三方人员名录库的情况下，笔者建议可以借鉴人民陪审员的方式，只需要在基层一级设立名录库，市检、省检需要使用第三方专业人员的，在其辖区内的基层检察院的名录库中随机抽取。

笔者留意到，在各成员单位或者其所属的律师协会、注册会计师协会等单位发布的公告中，并未要求申请的专业人员必须为本单位会员或者执业地为本辖区内，由此可能会出现跨地域担任专业人员，或者一人在入选不同地域、不同级别专业人员名录库的情况，值得留意。

另外，在人员选任时，除综合考虑人员的个人工作经历和表现、研究成果等条件外，还需要考虑所在单位的资质条件、人员规模、行业影响力等因素。笔者认为，通常情况下，专业人员的技术经验和能力与其所在单位的规模等并无必然的联系，为避免出现名录库内专业人员被部分大型专业中介机构瓜分的情况，应在选任时适当降低所在单位情况所占的比值，优先考察个人的专业经验和技术能力。

（四）回避

凡与需要保障公正表决或裁判相关的行为，组成人员的回避制度成为必不可少的重点内容。相比于合议庭、人民陪审员、仲裁员等已经具备较为成熟的回避制度，第三方组织的人员回避制度需要引起重视。

目前，很多地市已经办理完成了首批适用第三方机制的企业合规不起诉案件，取得了不错的效果。但是普遍印发的关于第三方机制的实施办法、工作规程、运行规则、专业人员选任办法等系列文件，对于第三方组织的人员回避并没有深入细致的规定。

广州市在《第三方监督评估组织运行规则（试行）》第24条规定了回避事项，该条款仅规定组成人员中的律师、注册会计师、税务师等中介组织人员，在履职期间不得违规接受有利益关系的业务，在履职过程和结束后一年内，其本人及所在中介组织不得接受与该企业相关的单位和人员的业务。

首先，从回避的主体来看，该条款仅列举律师、注册会计师、税务师等人员作为主体，对第三方组织中的组成单位人员、其他参与人员的回避事项并未提及。

其次，从回避的情形看，该条款仅对上述人员接受涉案企业业务方面进行了回避规定，并未该人员在身份关系、社会组织关系、其他利益关系方面进行全面规定，对于涉及以上关系时，是否仍可继续担任组织成员，并未明确说明。

再次，关于回避的程序，如回避的提出主体和方式、主动还是被动回避、人员的声明与承诺、需要提供的证明材料要求、决定回避事项的机构及救济，违反回避事项对考察结果的影响以及救济，均没有提及，如果发生上述回避事项，并无章程可依，只能依靠相关人员的自觉和行业自律。

例如，我们代理的首例适用第三方组织的某企业合规不起诉案件中，即出现了其中一位第三方组织成员，与为企业提供合规专业帮助的人员，为同一执业机构的情况，最后该成员自觉退出了该案的第三方组织，考察活动得以顺利继续进行。

另外，在《广州市企业合规案件办理工作规程（试行）》的附件3《第三方组织人员履职承诺书》中，除了要求上述人员严格保密外，对于业务回避也有提及，与上述《运行规则》中的条款一样，仅将律师、会计师等中介人员作为回避主体，同时明确，担任第三方组织人员本人及其所在单位，在期限内均不得接受与涉案企业相关的所有业务。不同的是，承诺回避的期间从《运行规则》中的一年改变为二年。

笔者认为，为保证考察结果的公正性，除业务回避外，如果暂时无法完善相关回避机制，可以明确相关人员的回避参照《刑事诉讼法》中关于回避的条款适用。

（五）报酬

人民法院进行审判活动的经费以及相关人员报酬由国家财政支出。仲裁庭可以按照争议标的的大小收取仲裁费用，并在该费用中提取一定的比例作为仲裁员的工作报酬。人民陪审员组成合议庭参与庭审活动也可以领取一定数额的补贴。

一般来说，第三方机制管委会的日常工作经费，由办公室所在单位纳入年度部门预算，属于公费支出。公职人员作为专业人员的，管委会仅支付履职费用，不支付报酬。而专业人员履职的费用和报酬，原则上由涉案企业承担。如广州市的专业人员选任管理办法就规定专业人员的费用和报酬，由涉案企业承担。

我们经办的首批企业合规不起诉案件中，就存在案件已经办理终结，但相关费用尚未收取的现象。笔者认为，尚有几点问题需要进一步厘清。

第一，目前尚未见有涉案企业支付相关费用的支付依据，费用会计列支的性质，是否有相应单据入账等规定，给涉案企业费用列支带来不便。

第二，由于报酬的计算依据尚未明确，容易引发争议，是否企业愿意缴纳更高的费用，代表企业进行合规改革的决心更大，更容易获得支持？人民法院和仲裁庭可以按照标的收取案件受理费，但刑事合规案件大多没有明确的案件标的，无法参照进行，似乎按件收费较为适宜。

第三，报酬如何确定。履职费用还可以根据实际发生进行报销。但是每个案件的工作内容、复杂程度、所要花费的时间肯定会有差异，如果案件收费当不能体现这些差异。另外，报酬是否需要体现不同资历、不同专业水准以及不同区域物价水平的区分，均需要进一步探讨。

第四，需要确定报酬的支付时间。企业是在第三方机制启动时还是完成后缴纳？

向人民检查院第三方机制管委会缴纳？相关单位是否具有收取费用的法定职能？如果涉案企业认为费用过高，是否相当于不同意适用第三方机制？如果在考察完成后再行支付，是否会与考察结果挂钩，企业是否还有支付的意愿？

 

笔者认为，为避免争议，参照审判、仲裁等形式，专业人员的报酬应当在第三方组织确定人员时支付，采用按件支付的方式，管委会办公室根据案件的性质、复杂程度等将案件区分为不同等级，为不同级别设置不同的固定收费参考，不管考察情况如何，费用均不予退回或减免。

（六）惩戒

有权利就有义务。审判人员对其经办的案件终身负责，涉及违法乱纪行为的，有系统内的处分条例、民事、行政枉法裁判等刑事法律予以规制。仲裁员也有委员会除名、枉法仲裁等惩戒。对于第三方组织人员的考察和评估行为，事实上对涉案企业合规案件的结果产生影响，也需要明确相关的惩戒机制。

 

首先，在违反相关义务的情况下，除了在定期考核中不合格、资格免除、进入黑名单等措施外，如涉及刑事犯罪，应当有相应处置措施。

 

笔者留意到，《广州市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第二十条第二款对此有明确规定，管委会发现专业人员的行为涉嫌违法犯罪的，应当及时向公安司法机关报案后者举报，为第三方人员涉及犯罪行为的处理进行了程序指引。

 

其次，关于第三方组织人员的履职身份。特别是相关单位的公职人员在履行第三方组织考察活动职务时，如涉及犯罪行为，其身份是属于司法人员，国家工作人员还是非国家工作人员，对所涉罪名的定性产生决定性的影响。

 

再次，如人民检察院已经参照考察结果通过了合规不起诉处理，但事后发现在考察过程中，存在第三方组织人员的不当行为，那么当次考察评估行为的效力如何，是否会导致案件结果的变化，均需要进一步探讨与规范。

 

四、关于合规考察报告

第三方监督评估机制，指的是选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规整改进行调查、指导、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考的机制。

既然是作为参考，合规考察报告必然需要具备监督评估倾向性结论。考虑到第三方组织一般由3-7名专业人员组成，设牵头负责人，那么组织内的议事、表决程序必然会对该结论产生重要影响，需要进一步明确。

例如《广州仲裁委员会仲裁规则》规定，委员会、仲裁庭或者首席仲裁员可以就程序性事项作出决定。对于裁决实体部分，则按照多数仲裁员意见作出，不能形成多数意见的，按照首席仲裁员的意见作出。

《人民陪审员法》则更为细致地对人民陪审员参与评议时，对于参与事实部分、法律部分的表决分别进行了规定，为合议庭评议案件提供了明确的操作指引。

实践中，以广州市的《第三方监督评估组织运行规则》为例，虽然要求合规考察报告需要由全体组成人员签名盖章，组成人员有不同意见的，应当在报告中说明。但是对于组织内的程序性或实体部分的议事和表决规则以及相关权责，并没有明确的规定。

 

此外，随着企业合规不起诉改革的不断深入，必然会出现第三方组织的考察报告结论与人民检察院处理结果不一致的情况。如果考察报告结论对于案件处理的结果的影响不能量化，或者该结论可有可无，将对该制度的持续进行将产生不利的影响。

 

笔者认为，为避免陷入恣意，需要明确规定考察报告对于案件处理结果影响的比值。例如在认罪认罚从宽制度中，如无特殊情况，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院一般应当采纳，同时列举不予采纳的情形和不采纳时需要应用的程序。

 

因此，适用第三方机制的合规不起诉案件中，在对于不采纳第三方组织倾向性考察结论时，人民检察院至少应当在相关文书中对不采纳结论的决定进行充分释明，或者进行必要的内部报告、审批等程序改设置，同时，保障相关参与人员的申辩和程序救济的权利。