借艺术的名义

       最近好几个非法律界的朋友问我：你看了张艺谋的新电影《第二十条》吗？看得我们呀，心潮澎湃！什么是正当防卫，韩明检察官的正义之声太振奋人心了！

       我看了，看完也是心情难以平静。

       这是一部反映社会现实的法律题材电影，显然，有两点是成功的，普法和歌颂。然而，熟悉的案情，熟悉的现实，让我始终无法脱离现实去看待这部电影。

故事和原型

       在电影中，韩明检察官拿着一整叠的生效案例说，以前这种案件都是定故意伤害罪，甚至定故意杀人罪。

       现实中确实如此。虽然在1979年制定刑法的时候，就规定了正当防卫，但却是在2018年才被“激活”，足足“沉睡”了四十年。

       “沉睡”的意思是法律是法律，办案却遵循另一种司法惯例：“挨打不能还手，只要还手了，就是互殴”、“对方只要轻伤，你就构成故意伤害罪”。在这种司法惯例中，只看结果，不分对错，谁死伤，谁有理。 

       在韩明检察官所说的这类案件中，很多辩护律师（包括我本人）都曾经提出属于正当防卫，据理力争过，做过无罪辩护。很多刑法学者也一直呼吁，正当防卫条款应该在司法中得到遵守。

       然而，这四十年来，正当防卫几乎没有成立过，韩明检察官所找来的那几个案例只不过是冰山一角。

       就连备受关注的2009年的邓玉娇案（宾馆女服务员遭当地两官员强制猥亵，持刀反抗致一死一伤）、2016年的辱母杀人案（母子二人遭追债团伙非法拘禁、侮辱，儿子持刀反抗刺死一人刺伤三人），检察机关坚持认为构成故意伤害罪，虽然在舆论的影响下，法院减轻了处罚，但并未认定无罪。

       直到2018年“昆山反杀案”的出现，正当防卫条款才终于被“唤醒”。

       2018年8月27日晚，江苏昆山市，有多次暴力犯罪前科的刘海龙醉酒驾驶宝马车横跨到非机动车道，与修理工于海明的自行车发生轻微碰擦，发生口角后，刘海龙持长刀追砍于海明，后长刀失手甩脱，于海明捡到刀后还砍刘海龙，其中一刀刺中其腹部，致刘海龙死亡。

       案发后，于海明即被公安机关刑事拘留。在当时的情况下，他的命运可想而知。当公安告诉他对方死了时，他因为恐惧而嚎啕大哭。

       很多历史的改变都源于一个小插曲。第二天，一段只有几分钟的监控视频被传到了网络上，它清晰录下了整个案发的经过。看完视频，全民沸腾。法律专业人士说这就是典型的正当防卫，民意一边倒认为于海明是无罪的，应该释放。

       这个时候，和《第二十条》的剧情一样，最高人民检察院派出了督导组，提前介入了这个案件，最后认定于海明属于正当防卫，无罪释放。这个案件最终导致了两年后两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的出台，正当防卫制度才逐渐在司法实践中被适用。 

       看得出来，张导对于这段正当防卫的历史是有深入了解的。电影中讲述了三个故事，公交车司机大勇见义勇为打伤了小混混，儿子韩雨辰反霸凌打伤了同学，丈夫王永强杀死了讨债强奸自己妻子的流氓，这些故事都来源于真实案件的拼凑，很能反映现实，引起观众的共鸣。

       在现实中，是当时舆论唤醒的民意拯救了于海龙。然而，在电影中，是觉醒的检察官顶住压力，勇于担当，直接宣告被告人王永强无罪。截然相反的情节设置，让人唏嘘。

       我宁愿相信，那是张导出于所谓的艺术创作的需要，源于现实，高于现实，并不是不尊重现实，也不是出于其他原因而唱赞歌。一部司法沉痛史，是一个个被告人不幸的命运史，不应被遗忘，更不应被粉饰。

角 色

       一般的观众们在看电影时，应该不会产生这样一个专业疑问：为什么被指控犯罪的司机、丈夫的辩护律师没有出现？要知道，在刑事案件中，辩护律师是必不可少的角色。

       张导在电影中只设置了一位律师角色陈律师。他不是被告人的辩护律师，而是代表黑恶团伙，与村民一起在检察院门口非法聚集，出面给检察院施压。他形象猥琐，动机不纯，利用协调关系企图影响韩明检察官办案。这个唯一的律师角色让作为律师的我看得心里极不舒服。

       相反，张导塑造了一位令人肃然起敬的检察官角色吕玲玲，与陈律师的形象形成了鲜明的对比。

       吕玲玲检察官一开始就质疑公安机关的调查结论，她同情被告人王永强的不幸遭遇，理解被告人当时危险、紧迫的处境。当她听说死者刘文经跑到车上是为了拿刀砍王永强时，反复要求公安机关去重新调查，因此与公安机关产生了对抗情绪。当公安机关消极作为时，她不惜以身犯险去取证，并因此遭受处罚。她处处碰壁，处处受限，但依然坚持到底。

       在我多年的刑事生涯中，吕玲玲检察官的风格实属罕见，在电影中也明显感觉到，她在检察官群体中格格不入。

       转念一想，这是多么熟悉的立场，多么熟悉的工作，多么熟悉的遭遇啊！这不就是我们辩护律师的日常吗？我竟然在一位虚构的检察官身上看到了真实的辩护律师的形象。

       我宁愿相信，张导对我们辩护律师没有偏见，他只是把辩护律师的形象嫁接到了吕玲玲检察官身上。毕竟，无论是在艺术作品还是在现实中，质疑的声音总要有人发出，即使位卑言轻，即使不受待见，也需要有人坚持。

台 词

      《第二十条》电影的高潮部分出现在检察机关主持的听证会上。

       我先解释一下检察机关的听证会的惯例。一般来说，是由经办检察官陈述案情，然后提出拟做出的决定，比如不起诉，然后再接受受邀参加听证会的监督员们的询问，听取他们的意见。

       但是在电影中，韩明检察官陈述完案情之后，参与听证的人大代表、监督员、田副检察长就急切地提出了他们起诉的主张。反而韩明检察官一直在竭力反驳他们起诉的意见，双方展开了激烈的辩论交锋。最后韩明检察官通过一段情真意切、正义凛然的总结陈词，影响了台上台上的所有人，获得了热烈的掌声，通过了不予起诉的决定。

       这不是一场检察机关的听证会，它更像是控辩双方激烈交锋的法庭庭审。韩明所说的每一句话都是在为被告人辩护。这是韩明检察官结束时的台词：

       这一出振奋人心的戏，这一番情理兼容的话，让观众们听了热血沸腾，也看得我眼眶含泪，嘴角冷笑。

       以下我们以前在为一个故意伤害罪的案子辩护时，在法庭上发表的意见： 

      （内容和韩明检察官说的台词是不是很一致？）

       我宁愿相信，张导是出于艺术创作的需要，电影最后需要一场法理情交融的辩论，于是将法庭辩论的场景移植到了听证会上，把辩护律师的意见转化成了韩明检察官的台词，这样才能凸显司法正义，塑造韩明检察官的光辉形象。

       《第二十条》是一部反映社会现实题材的电影，反思、批判、披露、歌颂是这类文艺作品表达的主题。对此，我联想到了很多。

反 思

       之前有一部同类型的电影《我不是药神》，社会反响很好，而且直接推动了我国法律的变革，不再将没有批文的进口的药物一概认定为“假药”了。

      《我不是药神》对于癌症患者的困境和法律之间的矛盾进行了深刻的反思。剧中有一幕，徐峥饰演的代购药品的程勇抓着办案警察的衣服哭喊：“他才二十岁，他只想要活下去，他有什么罪？”让人不禁动容。

      《第二十条》对于正当防卫制度与司法惯例相背离的现实有过反思，里面也有一句台词我认为也是很不错的：“如果法律没有错，那是谁的错？”遗憾的是，电影对于错误的原因没有进行深入的探讨，只是一带而过。

       我宁愿相信，张导是出于商业的需要，所以花了很长篇幅在韩明和他的妻子李茂娟之间诙谐的对白上，没有时间再进一步探讨这个严肃但沉闷的话题，并不是有意回避，不敢面对。

       但是，我们法律工作者有责任去深刻反思这个问题：为什么写进法律的条文长期不被遵守，反而被不成文的司法惯例所取代？

       我记得我大学的刑法学老师赵俊新在开课第一天就跟我们说过：“同学们，请你们记住，法律是每一位法律工作者的圣经。”时隔多年，这番嘱咐依然无法忘怀。

       司法意识是影响司法的一个重要的因素，在长期错误的司法意识的支配下，就会产生与法律相背离的司法惯例。

       比如，在刑事诉讼法中，打击犯罪和保护人权哪一个重要？法律的精神是后者比前者重要，最起码是同样重要。但是如果司法意识是重打击犯罪，轻人权保障，那司法工作者必然会作出对被告人不利的认定，降低定罪标准，包容违法取证，导致冤假错案的出现。

       正当防卫法条的“沉睡”就是一个典型例子。正当防卫制度是刑法的必修课，每一个法学院的学生都能背出它的定义来。然而这些学生一进入单位工作，就接受了“重打击、轻保护”的司法意识，自觉遵从长期延续的司法惯例在办案，于是，正当防卫制度就这样一直“沉睡”下去。

      有法必依是现代法治的基本要求，只有促使执法者牢固树立守法的意识，才能防止错误重演。

 

批 判

既然《第二十条》已经指出了法条沉睡的现象，那么，还有没有其他同样还在沉睡的法条呢？

我想起了《刑事诉讼法》第八十一条的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”

这条规定的精神应该是，对嫌疑人应该以取保候审为原则，以逮捕为例外。然而，长期以来的司法惯例却是相反的，对嫌疑人是以逮捕为原则，以取保候审为例外。

另外，还有根据《刑事诉讼法》，二审应该是以开庭审理为原则，以书面审理为例外，但是在司法实践中也是相反的。

还有《刑事诉讼法》规定被告人、辩护人有权申请证人出庭作证，现实的情况却是法院几乎不准许。

还有备受非议的寻衅滋事罪、非法经营罪在现实中的认定标准……

法国剧作家博马舍说：“若批评不自由，则赞美无意义。”文艺工作者也好、法律工作者也好，对于社会存在的不够好的现象，我们都有责任通过理性批判的方式去改变它，让社会变得更公平、更美好。

披 露

我们至今不知道，2018年那一段拍摄了昆山反杀案的几分钟的监控视频是谁偷偷传到网络上的。

这段视频之所以能起到关键作用，首先是因为它及时，具有改变他人命运的时效性。在看《第二十条》的时候，我就在想，如果这部电影能够在早些年出现就好了，那它就可以成为推动社会改变的伟大作品。

这段视频之所以能引起广大群众的关注和发声，还因为它足够真实、细致。每一个看到视频的人都在设身处地地想：如果自己就是被追砍的那个修理工，自己还能怎么做？一瞬间，眼前这个人的命运，就和自己的命运联系了起来。

及时、真实，这就是媒体、舆论的特性。只有依靠媒体舆论，才能让社会大众关注到普通人的不幸遭遇，了解到那些不为人知的不公平的现象。也只有依靠媒体舆论调动的人民的力量，才能改变普通人、律师们无力改变的司法“顽疾”。

所以，舆论监督虽然不是万能的，也不是完美的，但它依然是从根本上保障司法公正的最有效的方法。

歌 颂

       在现实中，我们会发自内心地赞扬那些正直勇敢的人，文艺作品也经常歌颂那些正面的角色。

       我们为什么要在文艺作品中歌颂正面人物？因为拾薪者不应被忘却，他们在向着正确的方向做正确的事。应该歌颂他们的贡献，发扬他们的精神和品质，让更多后来的人学习他们。同时，也要谴责反面人物，提醒后人以此为戒。

       真实的歌颂可以让这个社会变得更诚实，虚伪的歌颂则会让社会变得更虚伪。作为反映社会现实题材的文艺作品，这是应有的社会责任。

       那一个冒着风险，偷偷将昆山反杀案的监控视频传到网上的不知名的“吹哨人”值得歌颂吗？

       那些像吕玲玲检察官一样竭力维护正义和法律的法律工作者，值得歌颂吗？

       那些通过网络发出朴素的正义之声的普通百姓们，值得歌颂吗？

       但在《第二十条》中，全场的掌声都献给了那位力挽狂澜的韩明检察官。联系起现实，不禁让人感概，在那一段为权利抗争的历史中，他真的是那位值得歌颂的角色吗？我宁愿相信，张导是借艺术的名义，在塑造一个令人期待的角色。