“不可能的辩护系列”（十三）

01 漏网之鱼

星期一早上九点半，刘波走出自己的办公室，准备到会议室去参加公司高管例会。走到走廊上时，他似乎看了一眼窗外，随即转身走进了旁边的洗手间。

不一会儿，一群全副武装的警察冲进了公司。警察在公司进行了全面搜查，将几十名员工带上了几辆警用大巴车，还搬走了一些电脑和大量文件。

期间，有一名警察进入了洗手间搜查。他一间一间地推开洗手间隔间的门，检查里面是否有人。每一间推开后都是空的，只剩下最里面这一间了，可这一间的门是半开着的，警察没有再推，随便看了一眼就转身离开了。

刘波就躲在这一扇半开的门后面。

当他走出来的时候，整间公司都已经人去楼空，只剩下两条大封条贴在大门上。

他成了唯一的漏网之鱼。

后来我问过他，当时你是刚好要去上洗手间，还是你知道警察马上就要来了？他苦笑一下没有回答。

当年我们在同一所大学读书时，我的专业是法学，他的专业是刑事侦查。

02 “仅此一次”的抉择

然而，漏网之鱼并不一定比落网的人好过。

对此，有一位老刑警曾经跟我分享过他的经验，他说：

“如果有三个嫌疑人，你不确定其中哪一个是真正的罪犯，你可以把这三个人都关在同一间牢房里过一夜，不要告诉他们原因。如果当晚有哪个人睡着了，那他就是你要找的罪犯。”

他狡黠地笑着说：“无辜的人会因为疑惑、愤怒而失眠，而真正的罪犯在落网之前，有哪一个晚上能睡得好呢？”

确实，在接下来的日子里，刘波一直处于矛盾焦灼中。是自首？还是继续逃避？然而，人在面对不确定的风险时，一般情况下，侥幸的心理都会占上风。

失眠之夜，他常常反思自己当初辞职创业的决定。

他之前在一家国企担任审计部门的负责人，有一份稳定且不错的收入。后来，他的领导下海成立了一家保健品公司，主要通过网络来销售。在前领导的高薪和所谓的无限前景的诱惑下，他辞职加入了这家公司，担任总经理助理。入职后没几个月，他就感觉到公司的业务模式不大合规，他准备离职，但是还没来得及就案发了。

公安机关发布消息称，这家保健品公司在销售过程中存在虚假问诊、虚假承诺等行为，涉嫌诈骗罪，涉案金额将近两千万元。后来，检察机关对这家公司的管理人员和主要销售人员提起了公诉，对总经理的量刑建议是十二年，其他高管的量刑建议是五至八年。

刘波在公司的职位排名第二，如果一起起诉，后果可想而知。他懊悔不已，然而人生已不能重来。

米兰·昆德拉在《不能承受的生命之轻》中说，没有任何方法可以检验哪种抉择是好的，一切都是马上经历，仅此一次，不能准备，就像一个演员没有排练就上了舞台，生命的初次排练就已经是生命本身。

是的，对于当事人来说都是“仅此一次”，但是对于辩护律师来说，却是“反复经历”。过去的每一个案例都是排练，智慧的律师会从中思考和总结，等正式演出时，就可以帮助当事人在对的时间作出对的抉择——这就是辩护律师最大的价值。

这个案件的结果也证实了这一点。

祸似乎总是不单行。在刘波担惊受怕的日子里，他的妻子被检查出得了癌症。那天，他在医院陪妻子做化疗，两名警察走进了病房。他知道，该来的还是来了。

他跟警察走之前，把我们的联系方式给了他的妻子。后来他说，这是他作出的最正确的决定。

03 定时打开的“锦囊”

“你作为总经理助理，你应该知道公司在销售保健品时使用了违法的手法吧？”这是警察反复讯问刘波的一个问题。

“知道存在违法行为，并且参与其中”——这是指控公司职员构成犯罪的基本条件。所以，警察需要刘波对这个问题给出一个肯定的回答。

在趋利避害的本能下，对于内心是否知情这个问题，一般人都会选择否认。刘波也不例外。

他说，自己不负责管理销售，所以不了解销售的手法。

律师的帮助总是滞后的。等我第一时间赶到看守所见到刘波时，他已经被审讯了好几次了。他很忐忑，他不知道自己的回答是否妥当，他需要我的专业意见。

我用经验帮他分析了一下。对于这种公司犯罪，警察会对公司的经营运作情况做全面的调查，会找大部分员工做笔录。刘波作为总经理助理，如果说对于销售模式毫不知情，应该说不过去。即便刘波不承认知情，相信警察也能通过其他证人、书证来证实他“应当知道”。

所以，承认知情并且认罪，这应该是刘波不得不作出的选择。问题是，在现在刘波已经否认知情的情况下，何时承认才是最佳时机呢？

我想到了一个时间点。那是一个谈判的重要节点，在那个时候，也许退让能够成为一个有效的筹码。想到这里，我没有给他任何意见，只是叫他到时等我们律师的指示。

他有些不解地看着我，那种感觉，就像收到了一个定时打开的锦囊。

一个月后，陈丹丹律师代表刘波去见了检察官。在七天内，检察官将决定是否逮捕刘波。对于刘波来说，这可以说是一个生死攸关的决定。之前被起诉的其他同事们都被逮捕了，他感觉自己希望渺茫。

检察官姓陈，也是一位女性，陈律师没有否认刘波构成犯罪，而是跟她谈起了另一位女性——刘波生病的妻子，还有他未成年的孩子，她们都需要刘波的照顾。

这一点显然很触动陈检察官，但是她说：“刘波现在还否认对公司的销售模式是知情的，显然是不认罪，按照规定我不能考虑给他取保候审。”

“他可以认罪，”这个时候，陈律师抛出了攥在手中的那一个筹码，“我们律师可以说服他承认知情并且认罪，只要您考虑给他取保候审。”

这个条件显然是有效的。陈检察官有点迟疑了，因为刘波承认知情并且认罪，就可以省去很多工作，节约诉讼资源。

“可是，”陈检察官又犹豫了，“这个案件这么严重，刘波职务那么高，就算现在给他取保候审，到了法院也会再次逮捕他的，现在给他取保候审有什么意义呢？”

陈律师很机智地回答：“现在家里很需要他临时出来照顾一段时间，等他安顿好家人，到时看量刑情况，如果到时法院要重新逮捕他，我们也没意见。”这番话显然有助于打消陈检察官的顾虑，她最后答应会认真考虑。

第二天，陈律师接到了检察官的电话，她同意了律师的建议。

陈律师马上去看守所会见了刘波。我和他约定的指示到了——陈律师叮嘱他，明天检察官来提审的时候要承认知情并认罪，这样就能争取到取保候审。

刘波喜出望外，同时有点半信半疑，但还是照办了。这一张适时亮出的底牌，促成了双赢的结果。

那天，满脸胡渣子的刘波走出了看守所的大门，强烈的阳光让他睁不开眼睛，看着虚弱的妻子快步迎上来，他止不住泪流满面。

04 “锚定效应”

谈判并没有结束。两个月后，我们和检察官还会再次回到谈判桌上。

很多人误以为，被告人的命运是在一个庄严肃穆的法庭上决定的，其实不是，是在一间狭小简陋的律师约见室里，里面通常只有一张桌子、四把椅子。在这里，检察官和律师将会进行一场场中国式的“诉辩交易”，协商确定大部分被告人的量刑建议。

检察官和律师们都很擅长辩论，很少律师会去研究如何谈判。美国著名的谈判专家罗杰·道森在他的著作《优势谈判》中毫不客气地说：“律师是交易和谈判的破坏者。”

现在很多律师对于认罪认罚量刑协商持消极的心态，认为协商只是一个形式，结果都是由强势的检方说了算，因此并不认为这是一场需要认真研究和精心准备的谈判。

总经理的量刑是十二年，刘波在公司的职务排在第二位，如果检察官参照这些事实来给刘波量刑建议，不出意外的话，至少八年。

阴影笼罩着这个不幸的家庭，就连刘波的孩子都知道，爸爸可能随时会离开好长一段时间。

很多律师都会等检察官审阅完案卷，有了初步的意见之后，才去跟检察官见面协商。但是，我们没有这么做。

我们在陈检察官审阅案卷之前，有意识地做了一系列的工作。

我们先给陈检察官寄去了一份辩护意见书。在意见书中，我们认为，体现共同犯罪中的地位和作用的，不是职务，而是职责。这家公司的欺骗行为集中在销售过程中，但是刘波的职责与销售没有直接关系，所以他应该认定为从犯。

然后，我们又寄去了一份案例检索报告，报告里列举了我们专门搜集的十几份同类型的判例，这些被告人都被判处了三年以下，并且适用了缓刑。

最后，在等到检察官正式审查案卷的时候，我们给她寄去了一份认罪认罚申请书，希望对刘波量刑建议三年以下，并且适用缓刑。

亨利·基辛格曾经说过：“谈判桌前的结果完全取决于你能在多大程度上抬高自己的要求。”

看得出来，陈检察官是一个性格直爽的人，一坐下来，她就单刀直入：“你们之前交来的材料我看过了，你们提前做了很多的工作。我可以认定刘波为从犯，但是三年以下是不可能的，缓刑更加不可能。这样吧，量刑建议五年，你们考虑一下吧。”

从犯，五年，这意味着刘波已经不是排在第二，而是排在第六了。检察官的首次认定，可能跟我们提前做的工作有关。

1974年，诺贝尔经济学奖获得者、心理学家丹尼尔·卡尼曼在他的著作《思考，快与慢》中深入分析了著名的心理学现象——“锚定效应”。

当人们对一个未知的价值作出评估之前，总会事先对这个量进行一番考量，而我们在考量的时候，总会不知不觉地受到某些参照数值的影响。这些参照数值就像一根“锚”一样，把你思维的“船”固定在一定的范围内。

这种现象，在我们的日常生活中无处不见。

如果你去某楼盘看楼，一路上看到的都是豪宅，那么你会自然而然地认为自己将要看到的楼的价格不会低。商家为了把999元的羽绒服卖出去，会在旁边挂上一件1999元的大牌羽绒服，还有一件499元的无牌羽绒服，这两件羽绒服就是商家设定的“锚”。

所以，提供意见的时间点很重要。与其在谈判开始后，和对方争得面红耳赤，不如在开始之前，不知不觉地影响对方的预判。

当然，我们的反应和我们的内心是相反的：“五年啊！这么重！他完全没有管理过销售呢，完全超出了我们的预期，难以接受啊，……”

永远不要接受对方的第一次报价，而且要学会感到意外，甚至大惊失色。这是罗杰·道森在《优势谈判》中列出的谈判技巧之一。

05 “蚕食策略”

过几天后，陈律师跟检察官打了一个电话，说：“刘波想要主动赔偿被害人的损失，争取再进一步从轻处罚，您看可以吗？”

这是我们预先设想好的进程，把控谈判的节奏，不要把好牌一次性打完。

如果第一次协商前就提出了主动退赔，结果不会有差别，但是如果在对方报了五年之后，再增加这个情节，就能再降一步。

检察官有点意外，说：“当然，可是……刘波能退赔那么多钱吗？”

这个案件的涉案数额是一千多万，检察官、其他律师和当事人想当然地认为，如果要退赔就要退一千多万。

但是，我们研究发现，其实在案登记的被害人（消费者）只有几十个人，这些人的消费金额加起来只有几十万元。为什么这么少消费者肯到派出所去报案登记呢？因为，这家公司销售的主要是男性性保健品。

我们只要把这些登记在案的消费者进行部分退赔，取得他们的谅解书，就应该算是尽到退赔责任了。

陈检察官有点犹豫地说：“要再降低量刑建议，我可能要向领导汇报，领导批准才可以。”（请注意，这是一种常见的谈判技巧，设定一个模糊的更高权威，以此作为“挡箭牌”）

机灵的陈律师说：“您是资深的主办检察官，您完全可以依法决定。”（这是一种有效应对的技巧，激发谈判对手的自我意识，突破对方的“挡箭牌”）

刘波开始一个个地给登记在案的消费者打电话。这些消费者都以为自己的损失无法弥补了，所以都有些意外。刘波打了悲情牌，说明是自己仅仅是其中的一名员工，为了轻判，在代替公司退赔。一番讨价还价之后，大部分消费者都同意收取四成左右的赔偿款，就给刘波出具谅解书了。

一个月后，大约80%登记在案的消费者都完成了退赔工作。当我们拿着一大叠谅解书送到检察官面前时，她对于刘波所做的工作还是有所触动。

我们适时和检察官再进行了一次协商，一番争取之后，检察官最后给出的量刑建议是三年，但是无论我们如何争取，她还是认为不能适用缓刑。

06 搁置争议

当谈判陷入僵局的时候，僵持并不能解决问题，引入第三方才是一个好的出路。

在我们的安排下，刘波亲自去约见了检察官。

也许是对刘波个人情况的怜悯，也许是对我们锲而不舍的态度的认可，陈检察官给了我们一条出路：是否能适用缓刑，由我们向法庭争取，她不建议也不反对。我们同意了。

07 最后一张牌

认罪的庭审都比较简单，但是等待判决的过程同样是煎熬的。

我们还能争取做些什么呢？我们想到了剩下的那一小部分尚未达成谅解协议的消费者，这是最后一张牌了。

陈律师主动联系了法官。然而，法官毕竟是裁判者，不是诉辩交易的对手，他只给了一个官方式的回答：“退赔可以考虑从轻处理，但我不能保证因此就适用缓刑。”

怎么办？刘波犹豫了，如果全部退赔了之后，依然没有得到缓刑，这对于这个小家庭来说，无疑是雪上加霜。

通常，对于这种结果不确定的抉择，律师都会交由当事人自行决定，但是这一次，我们给了刘波一个支持的意见。

事后，刘波问我们，当初为什么给他这么明确意见。显然，这只是一种直觉，不是每一个决定都能在严密的论证下做出，在不得不做出决定的时候，是职业直觉在指引着我们做出抉择。

宣判的那一天，刘波一大早起来做了早餐，吃完早餐后，和妻子一起送小朋友去学校。从看守所出来的这半年来，他每天都是这么做的。刑罚对一个男人最立竿见影的改变，应该是对家庭的重视。

等待法官进来的时候，法庭一片寂静，空气如同凝固，哪怕是翻动文件的一点轻响，都会触碰到等待者们敏感的神经。

刘波说，从法官敲了法槌的那一刻开始，他的大脑就已经一片空白，直到法官念出最后的那一句判决结果：

“……有期徒刑三年，缓刑三年……”

认罪的案件还有辩护的空间吗？

判决出来之后，很多律师同行觉得难以置信，为什么刘波的结果比其他同案人轻了这么多？我们坦诚地说，是因为很幸运遇到了愿意倾听、公正仁厚的检察官和法官。当然，任何成功的谈判，都是一个双赢的结果。

人生只有一次，诉讼的过程也只有一次。唯有提前规划，在对的时间做出正确的抉择，同时采取科学有效的方法，才有希望达到预想的目标。