诈骗犯罪是最为高发的犯罪类型之一，近年来，我们办理了多起涉政府补贴类型的诈骗案件，部分案件中，政府部门发现申报材料有涉嫌造假的情况，行为人在被发现后就立即退缴了全部或部分赃款，然后案件才被移送到公安机关立案侦查。故，行为人有案发前退缴赃款的特殊情节。
在这种情况下，被害人是没有受到实际损失的，案发前退赃的数额是否可以从犯罪数额中扣除？实践中，司法机关如何评价？作为辩护律师，我们如何利用退赃情节作有效辩护？本文就诈骗犯罪中“案发前退赃”的问题进行研究。
“案发前归还数额予以扣除”的三种观点
目前，针对案发前退赃的数额是否应从犯罪数额中扣除，存在三种观点：第一种观点认为，基于最高人民法院研究室出具的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。第二种观点认为，就犯罪构成的角度而言，行为人在诈骗行为实施完毕并非法占有他人财产后，即具备诈骗罪的全部构成要件，此时犯罪已达既遂无法逆转，犯罪数额也在此时固定，之后的退还款项的行为只能视为犯罪后的退赃行为，不能改变已然犯罪的性质。因此，案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除。第三种观点认为，《电话答复》是一种推定规则，与刑法理论并不矛盾。由于司法实践中对于已经归还的款项，难以证明被告人具有非法占有目的，因而从证据角度考量，直接扣除这部分犯罪数额。我们认为第二种观点不可取，即使该《电话答复》在一定意义上打破了刑法犯罪构成理论，突破了犯罪既遂不可逆转的法理，但我们认为司法实践应从法教义学出发，在尊重现有法体系和法秩序前提下，研究法律规范的效力与适用，既然最高院已经给出了明确的答复，该答复就应当得到适用，需要研究的是如何适用这一规则。第一种观点与第三种观点之间的差异也正是在何种场景下对这一规则进行适用。第三种观点认为该答复是对“非法占有目的”的推定规则，推定被告人对已经归还的款项不具有非法占有目的。然而在刑事诉讼当中，推定规则允许被反证，那么也就是说，如果能够证明被告人在骗取款项时具有非法占有目的，即使他事后将被骗款项退回，这部分数额也不能扣除。就如近期我们办理的某一案件，当事人在实施了一系列骗取补贴的行为之后又担心案发，于是将补贴全部退回。按照第三种观点，这种退还行为不能扣除相应数额，但从文理上来说，该答复并未将“被追回的被骗款项”限定为被告人不具有“非法占有目的”的款项，第三种观点实际上是作了不利于被告人的类推解释。因此，我们支持第一种观点，下文将从三个方面展开论述。
“案发前退赃”的相关法律法规
我们按照时间顺序整理了“案发前退赃是否扣除数额”的相关法律法规，如下：
1、1991年最高人民法院研究室出具的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”2、1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(已废止)第九条“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”3、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于金融诈骗罪第4点“金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”4、2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定(现修改为第八条)“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”5、2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第17点“集资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。”由此可见，“案发前退还的数额应予扣减”这一观点始于《电话答复》，又在1996年出台的《诈骗解释》得到强化，虽然《96诈骗解释》已被废止，但后续出台的诈骗类犯罪的司法解释仍然沿用《96诈骗解释》中这一规定，足以说明对于诈骗类犯罪而言，“将案发前已归还的数额扣除”这一观点是司法实践中的主流观点。
“案发前退赃”的司法案例
司法实践中，有大量的案例采纳了“扣除案发前已退还的诈骗数额”这一辩护观点。例如，笔者挑选了广东省的案例，从中摘录了10篇判决文书如下：1、中山市第一人民法院（2021）粤2071刑初1934号，郭海周合同诈骗案，被害人庄某发现被骗后向被告人郭海周追讨，郭海周陆续退还人民币2.8万元，判决书认定“诈骗数额应扣除案发前已退还的被骗数额人民币2.8万元。”2、中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初2326号，郭聪明诈骗案，被告人郭聪明通过微信谎称有口罩出售需要先支付货款为由，骗取被害人彭某人民币16万元，在彭某识破要求退款后，郭聪明陆续退回人民币11.5万元，判决书认定：“根据相关规定，对于郭聪明于案发前归还给被害人的款项应从犯罪数额中扣除。”3、中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初1335号，李钊诈骗案，被害人彭某的陈述证明其向李钊共转账9750元，但李钊退回给其5500元，判决书认定：“李钊在骗取被害人向其支付的空调购买款、定金后，于案发前存在为被害人安装部分空调或者退还部分款项的情形。根据相关规定，这部分价款应从其诈骗犯罪数额中扣除”4、中山市第一人民法院（2018）粤2071刑初2756号，石振记诈骗案，判决书认定：“对于被告人石振记于案发前归还给被害人的款项，及案发前被害人自行追回的款项均应从犯罪数额中扣除。”5、中山市第二人民法院（2020）粤2072刑初20号，朱幸爱盗窃罪案，判决书认定：“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”6、中山市第二人民法院（2017）粤2072刑初1893号，何伟麟诈骗案，判决书认定：“何伟麟在公安机关刑事立案前已退还被害人高某24000元、被害人周某2500元、被害人陈某3760元、被害人杨某11200元、被害人汤某5000元，上述数额应在犯罪数额中扣除。”7、中山市中级人民法院（2019）粤20刑终153号，劳顺兴诈骗案，判决书认定“原判根据本案证据，对劳顺兴案发前退还部分予以扣除后，认定劳顺兴骗得谢某1人民币81000元，骗得叶某人民币243000元，并无不当。”8、中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初1461号，黄建燕诈骗案，判决书认定“但案发前被告人黄建燕已向被害人退还了大部分赃款，已归还的数额在客观上亦没有给被害人造成实际损害，应当从诈骗罪认定犯罪数额中予以扣除，但可作为本案量刑情节酌情从重处罚。”9、清远市中级人民法院（2022）粤18刑终192号，刘国平诈骗案，判决书认定“崇爱中医院在本案立案前向清远市医疗保障局退回医保基金240万余元，该部分款项应在上诉人刘国平的诈骗金额中扣除。”10、东莞市中级人民法院（2019）粤19刑终160号，邓大江合同诈骗案，判决书认定“在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，因此，案发前退还的54万元应从本案认定的诈骗数额中予以扣除。”从各市判决中能够看出，法院在审理这类案件时，主要关注的是被骗款项是否被归还以及对被害人是否造成实际损害，并不是被告人对退还的款项是否具有非法占有目的。因此，司法机关主要支持的是上文的第一种观点。
“案发前归还数额予以扣除”的解释路径
传统刑法理论认为，犯罪行为达到既遂状态就不能逆转，无法再出现中止、未遂等其他犯罪形态。但我们设想，张某和李某分别诈骗了八十万元，按司法解释规定均要被判处十年以上，张某因为担心受到处罚将所骗金额全部退回，而李某无所畏惧将诈骗款项挥霍一空，但在定罪量刑时张某却要和李某一样被判处十年以上的刑罚，这显然也不符合罪刑相适应的原则。笔者认为，对于犯罪完成形态的判断是在构成要件该当性中完成的，而“案发前归还数额予以扣除”这一规定是在构成要件该当性之外所设立的一个出罪事由，其仍在犯罪构成理论的框架之内，与犯罪完成形态的判断并不矛盾。
作为实质违法的阻却
根据刑法第266条的规定，诈骗罪所保护的是被害人对于财物享有的权益。当行为人以诈骗手段获得财物的占有时，侵害了被害人所享有的财产性权益之法益，因而构成诈骗罪；而在行为人归还诈骗款项时，这部分的法益侵害即恢复原状，法益侵害的消失使行为人得以出罪。正如储槐植教授所论，“事后恢复行为”存在一个统一的行为过程，行为人主观恶性的有无和演变贯穿其中，决定了法律关系性质的变化：初始行为产生的侵占与被侵占，因有行为人主观恶性存在便形成了刑事侵害与被害。继而因“事后恢复行为”的产生，使得刑事侵害与被侵害向民事债关系转化，主观恶性消解，完成了欠债还债的过程，因而消解了行为的犯罪性。
刑罚不存在正当性
刑罚的正当化根据一方面是基于报应主义，对恶害的犯罪处以痛苦的刑罚进行报应；另一方面是基于功利主义，为了实现犯罪预防的目的而实施刑罚，既包括一般预防（通过对犯罪人适用刑罚来威慑一般人不敢犯罪）也包括特殊预防（通过对犯罪人适用刑罚剥夺其再次犯罪的条件）。
在行为人主动归还诈骗款项的情况下，法益侵害被恢复，行为人的主观恶意也随之消解，那么基于特殊预防目的以及报应主义的刑罚根基都将不复存在。此时，对这种行为适用刑罚的正当化根据只剩下一般预防目的。然而，如果只是为了通过威慑实现一般预防的目的，也就意味着行为人不是因自身行为遭受处罚，而是为了他人遭受处罚，这就将行为人当成了“防止犯罪的工具”，与刑罚理念相违背。综上所述，我们从法律法规、司法案例以及学术理论三个方面可总结得出，在诈骗犯罪中，行为人在案发前退赃的，退还的数额应当从犯罪数额中予以扣除。辩护律师在代理诈骗犯罪案件时，应注重这一有效辩点，为当事人争取降低犯罪数额，作有效辩护。
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