所谓让与担保，就是以标的物的权利移转，作为债务清偿的担保。在过去十几年间，这种担保方式顺应融资需求在我国得到广泛应用。其中，以股权为标的物的股权让与担保充分激发了股权的融资功能，备受民营企业家青睐。

由于我国从《物权法》到《民法典》对让与担保都未置一词，让与担保既不属于法定的担保物权，又涉及双方虚假通谋的争议，导致股权让与担保合同的效力在实务中备受争议，屡屡引发股权转让和股东资格确认诉讼。

纠纷频发之下，以最高院为首的全国法院系统逐渐统一认识，形成了以意思自治为原则的裁判路径。也就是说，判断是股权转让还是让与担保，要探究当事人的真实合意，以真实意思表示为准进行裁判。随后最高院于2019年发布《九民纪要》，明确将让与担保界定为新类型的非典型担保，肯定其合同效力和担保功能。2020年《担保制度司法解释》又专门确认了股权让与担保的法律效力及具体规则。

根据《担保制度司法解释》，股东以转移股权至债权人名下的方式为债务履行提供担保，这样的担保合同关系是合法有效的。

但是，股权转让只是一项债权担保措施，即使完成了股权的工商变更登记，也不会赋予债权人实质性的股东权利。债务人履行债务后，债权人应当返还股权；债务人不履行到期债务的，基于禁止流质原则，债权人不得直接取得股权的所有权，但参照担保物权的规定，有权在主债权范围内就担保股权的变价款优先受偿。

股权让与担保像是一把双刃剑。一方面，它为促进融资，赋予了债权人股东身份和干预公司经营的便利，削弱了公司治理结构的安全性；另一方面，债权人只是名义股东，不享有真正的经营权和分配权，债权实现始终受制于债务人的信用和经济状况。所以担保双方始终需要相互防备。

为保障双方权益，理想状态是担保双方通过书面协议，全面细致地设定好“借款-还款”“转让-回购”，甚至债务违约时担保股权如何评估变价的细则条款，界定清楚双方的权利义务。但实务中的实操情况往往是协议或者条款缺斤少两，同时放大了双方的违法空间和安全风险。

比如，债权人可能会假借民间借贷，通过让与担保来蚕食目标公司的资产和控制权。反过来，债务人也可能蓄意掏空目标公司的资产，侵害债权人的利益。

当任意一方出现背信不法行为，民事法庭只能恢复损失，却不能惩治犯罪，而且裁判结果严重受限于交易的商事外观和原告的举证能力，此时刑事手段的强制力和穿透力就显得尤为显著。但要有效使用刑事手段救济权益，前提是对不法行为进行正确的刑法评价。

当实际股东发现债权人拒绝归还股权，常常以（合同）诈骗罪为案由对债权人一方提起控告，但大多无法成功立案。控告失败的原因究竟是事实不清，还是证据不足？其实都不是，关键在于不符合诈骗犯罪的构成要件。

诈骗罪是指一方通过虚构事实、隐瞒真相的方式，来骗取另一方交付财物。债权人是否构成诈骗，关键不是他取得股权以后是否拒绝退还，而是要看他如何取得股权——即是否基于非法占有的目的使用欺诈方法来骗取股权交付。

多数以诈骗控告的案例中，报案人都是以基础债权是高利贷、套路贷为由，主张存在诈骗行为，又以债权人拒绝还股，主张具有非法占有目的，但这都是非常片面的解读。

股权让与担保是一项债权担保措施，只要基础的债权债务和担保合意是真实的，债权人取得担保股权就合理合法；只要债务尚未履行完毕，解除担保的条件就没有成就，债权人拒还股权合法正当；而债务清偿后的股权返还问题，担保人完全可以诉诸民事途径解决，即使涉及犯罪也是侵占而非诈骗。所以在真实的股权让与担保合意下，主张债权人诈骗股权实难成立。

但如果债权人是以虚假的担保意思来骗取担保人转让股权，而且股权的实际价值高于债权的金额，那就具有成立诈骗罪的可能。

比如，我们代理深圳某公司股东刘某控告债权人吴某诈骗一案中，吴某就是先假意与刘某签订《让与担保协议》，后以协议无法通过工商变更登记为名，又签订一份《股权转让协议》来撤销在先协议，并将股权清算回购条款偷换概念为附条件的股权赠与约定。如此一来，吴某不仅骗取刘某交付了名下股权，还通过协议排除了刘某赎回股权的权利。为了将让与担保转换为股权转让，实现对股权的非法占有，吴某还故意制造虚假的股权转让款支付痕迹，并通过他人账户分次出借借款，故意隐匿担保和借款的附随关系。所幸，我们通过剖析协议条款、分析来往款项性质、提取微信聊天记录，得以证实存在诈骗事实，成功获得刑事立案。

2. 名义股东在担保期间侵占公司财物，是否构成职务侵占罪？

这个问题的关键，在于担保权人作为名义股东能否成为职务侵占罪的适格主体。笔者的回答是肯定的。

职务侵占罪的犯罪主体，是“公司、企业或者其他单位的人员”。实务中，我们常常看到没有职工身份的公司股东也能构成职务侵占，就说明职务侵占罪不是狭义上的身份犯，主体资格不是看形式上的职工身份，关键是看行为人有没有利用在公司的职务便利。

这种职务便利，可以是基于职工的职责、职权所发生，也可以是基于股东的影响力、控制力所形成。而对于股权让与担保关系中的名义股东而言，即使他在目标公司没有任职，而且股权只是担保性质的类代持关系，也具有相关的职务便利。比如，名义股东对内代持股份，享有股权上的控制力；对外也享有股东身份外观、享有表见代理的便利。如果担保权人利用在册股东身份，利用在公司内外经手、管理、处置公司财物的便利条件，藉此非法占有公司财物，当然可以职务侵占罪定罪。

我们代理北京某公司控告张某职务侵占一案中，因股权让与担保取得股权的张某，就是利用名义股东身份，将目标公司的收入以虚假交易形式转移至自己控制的公司，从而完成财产转移。虽然张某具有在册股东身份，涉案交易行为也履行了公司规定的程序，但我们通过还原股权让与担保的客观事实，并举证证明张某与交易对手具有实际控制关系，得以刺破商事外观的面纱，证实张某存在滥用担保股权、实施职务侵占的犯罪事实，成功维护了当事人的权益。

3. 债权人擅自处置担保股权，是否构成侵占罪？

根据股权让与担保的裁判规则，债权人虽经法定程序受让股权，但只是名义股东，不真正享有股东权利；即使主债务期限届满后仍未履行，债权人也不得直接取得股权归属。因此，债权人不得擅自处置担保股权是应有之义。

但是，无权处分并不等于侵占犯罪。对于债权人在担保期间擅自转让或质押担保股权的情况，必须要结合事实，分辨债权人是否具有非法占有的故意，不应动辄上升为刑事犯罪处理。

如果债权人一方虽然违约处置担保股权，但只是随意处分或不了解担保规则而处分，则属于民事纠纷的范畴。若股权已由善意第三人受让而无法回转，实际股东可向无权处分人主张返还超出债务金额的转让所得及赔偿其他经济损失。

但若有证据证明债权人是基于非法占有的目的，私自处分股权，而且经催要后仍拒不退还处分收益，则应以侵占罪追究其法律责任。

股权让与担保制度的价值和功能建立在担保双方的互信之上。正如别有用心的债权人可能藉此侵害担保人利益，债务人、担保人一方的背信行为也可能令股权丧失担保功能，甚至沦为财产犯罪的遮掩。

实践中，债务人、担保人的背信行为同样有多种表现形式，涉及不同的刑事追责问题：

1. 债务人隐瞒目标公司负债设立股权担保，是否构成诈骗罪？

股权让与担保作为一种权利移转型担保措施，对于担保人存在较高的融资风险。不少企业家之所以冒险移转股权，正是为了给已经债台高筑的目标公司缓解困境。

为保障债权得到全额受偿，担保股权的价值通常会高于或至少接近于被担保债权的金额。但数据显示，大部分设立股权让与担保的目标公司都是民营的有限责任公司或一人公司，财务尽调难度较高，不排除存在大额债务未经披露的情况。

如果出现这种情况，债务人、担保人一方是否构成“借贷型诈骗”？这要从多个维度去综合评判。

首先，要看债务人一方是否故意隐瞒负债，如果仅是遗漏披露则不属于诈骗；其次，要看被隐瞒的负债金额是否会严重减损担保股权的价值，是否足以对债权人的投资决策形成重要影响；最后，还要看债务人是否存在逃避、拒绝还款的表现，具有侵吞借款的意图。

我们曾有客户因债务人出现小部分债务违约，又发现目标公司存在未披露的债务而前来咨询，但我们分析认为未披露的债务金额不算太高，且当初担保股权的价值是双方共同协商议定，并非严格依据资产负债数据量化评估，债务人虽有小额违约，暂不宜将其失信违约行为作为诈骗处理。

2. 实际股东恶意掏空目标公司资产，债权人能否提起刑事控告？

股权作为担保标的，股权价值的稳定对于保障债权实现具有重要意义。有鉴于此，实践中担保双方常常约定在担保期间目标公司的财务账册和证件印章须由双方共管，以防止任何一方背信损害担保股权和目标公司的利益。而当实际股东确实出现恶意掏空目标公司资产、贬损担保股权价值的行为，债权人能否以刑事控告来维护自己的债权利益呢？

首先，如果实际股东存在侵占公司财物的行为，即使其不具备工商登记上的股东身份，在目标公司也没有正式任职，但只要是利用实际拥有的股权便利来转移公司资产，依然可以构成职务侵占罪。

但需要注意的是，职务侵占罪的被害人是目标公司和其他股东，只有他们能作为被害人提出刑事控告。债权人一方作为担保权人只是在形式上持有股权，不是实际股东。而且名义股东无论持股多少，都不能代表目标公司的意志。因此，债权人一方无法作为/代表被害人提起刑事控告。

虽然债权人还可以对实际股东的职务侵占线索进行举报，但若公安机关不予立案，举报人并不享有控告人申请复议、复核、审查监督的权利；即使获得立案侦查，债权人一方也无权代表目标公司提供被害人陈述。这就是主体资格的限制问题。

近年来在网络上引发热议的石家庄乐城公司林乐平涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪一案，就是由股权让与担保引发的刑事纠纷。根据有关媒体披露的消息和林乐平妻子的检举信，林乐平一案正是由石家庄乐城公司的代持股东和让与担保名义股东提出控告并提供被害人陈述。如果该案的控告人、被害人实际上存在主体不适格的问题，那此前据以定罪的证据链条就可能存在硬伤。

此外，在目标公司属于实缴登记制的情形下，如果实际股东是采用抽逃出资的方式侵害债权人利益，债权人还可以抽逃出资罪为案由，以被害人的身份追究债权人的刑事责任。