假冒注册商标罪的辩护要点
李敦灏 2025年02月06日
一、甄别是否在注册商标所核定使用的“同一种商品、服务”上使用与注册商标相同的商标
《刑法》第二百一十三条对于假冒注册商标罪规定如下：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的...”换言之，如果不是在“同一种商品、服务”上假冒使用与注册商标相同的商标，则不构成此罪。
那么，何为“同一种商品”呢？2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条对“关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题”有如下规定：“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。”
上述规定大致可作如下理解：首先根据国家知识产权商标局依据《商标注册用商品和服务国际分类》为基础制定的《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），以商品的名称判断是否为“同一种商品”。举例而言，“康帅博”生产并在市面上销售一款方便面，方便面这种食品在《区分表》中属于第30类商品，代码为C300075；而注册商标“康师傅”核定使用的商品中包括第30类商品，因此在这种情况下“康帅博”生产的方便面就属于和注册商标“康师傅”核定使用的商品是“同一种商品”。其次，现实世界中商品的种类是繁复的，各个地区的语言习惯也不同，因此《区分表》无法正面列举所有商品种类。在这种情况下，为了避免文字歧义对事实的认定造成干扰，也可以对商品的性质进行实质审查以认定是否为“同一种商品”。举例而言，受港澳地区影响，许多广东人习惯将方便面称为“即食面”，但这种名称上的不同并不影响两者实质为同一种商品。
了解上述规定后，辩护律师即可从反面下手，寻找是否有不属“同一种商品”的空间。对于那些明显不是同一种商品的，例如牛奶与方便面，用生活经验常识即可加以区分；而对于那些看上去有些近似，无法通过常识直接区分，则需要以《区分表》作为重要参考。具体而言，在《区分表》（第12版，2023文本）中，一共有三十四个类别的商品，十一个类别的服务；每一个商品类别中，又细分为组、种两个层级：
（类、组）
（有代码的，则为种）
一般而言，如果使用假冒商标的商品与注册商标核定使用的商品不分属同一类、同一组，则不宜被认定为“同一种商品”，从而形成对于此罪名的抗辩。
例如，在秦某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某某等人，在没有获得多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多米诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多米诺公司E50型号喷码机后销售。原审认定秦某某构成假冒注册商标罪，秦某某不服提起申诉。再审中，法院查明多米诺公司是“DOMINO”商标的所有人，商标注册号为G7××885，该商标在我国核定使用的商品分别为第一类、第二类、第九类。而涉案喷码机属于《区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”[ 广州市越秀区人民法院(2015)穗越法审监刑再字第5号]。因此，秦某某不构成假冒注册商标罪。
二、核验注册商标是否到期及商标注册人是否连续三年内未实际使用该注册商标
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的相关规定，注册商标的有效期为十年，十年到期后有六个月的宽展期供办理续展手续，此时商标仍受保护。过期不办，则注册商标就会被注销。若注册商标已过期，自然不存在对商标注册权人的保护，刑事责任也无从谈起。
此外，《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”此制度在民事上赋予了被控侵权人抗辩的方式，若商标注册权人未能证明其此前三年内有使用该商标，则被控侵权人可抗辩不构成侵权。举轻以明重，不需要承担民事责任的情况下，也更不应该承担刑事责任。
三、审查对于涉案产品的鉴定是否存在瑕疵
要认定涉案产品为假冒产品，须有符合刑事诉讼规则的相关鉴定书、鉴定报告、证明等佐以定案。根据两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款，“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。”在实务中，普遍出现的情况为作为被害人的商标权利人自行委托相关的鉴定机构（普遍不具有鉴定资质）进行鉴定，将得出的鉴定报告作为书证提供。对于此类证据，辩护人可从其取证手段、证据来源、证据内容等方面寻找是否存在瑕疵以及辩护空间。
举例而言，鉴定报告的内容是否细致、是否对涉案物品逐一鉴定、是否带有实物比对图片等，都可能会影响鉴定报告作为证据的有效性。在刘某、彭某假冒注册商标罪一案中，二审法院以“证明内容只是笼统认定涉案物品为假冒惠普公司hp注册商标的产品，没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，且证明中的物品数量与扣押清单不一致”为由，未采纳相关的鉴定证明，进而裁决该案当事人因被指控构成犯罪的证据不足而无罪[ 广州市中级人民法院(2014)穗中法知刑终字第8号]。又如，目前市面上许多耳熟能详的服装、日用及奢侈品品牌都来源于欧美国家，当其作为被害人时，委托机构出具的鉴定报告是否属于境外证据、是否具有相关授权等，都影响证据的效力，需要辩护人的仔细审查。
四、留意核心证据（电子数据、审计报告等）的取证方式、程序
假冒注册商标类案件的核心证据在目前较多为能够反映在库及销售产品数量、品类、金额的网站、后台数据库及电子表格，办案机关也主要借助这些证据定罪量刑。由于许多假冒产品会进行出口销售，因此还可能涉及到对于电子物证远程勘察并进行数据还原等问题。此时除了需要对于电子数据的收集、提取、移送等常规流程进行审查外，还需特别留意办案机关远程勘察所得的电子数据与还原后的电子数据是否具有同一性，还原的电子数据是否准确、是否出现错误等问题。
此外，实务中也时有出现审计机构“越俎代庖”，单独实施了对待检证据的取证的情况，这不仅超越了审计机构的职权，也使得内容易出现失真等错误情况，对于此类不规范取证产出的审计报告的效力，也应予否决。
五、核查对于涉案金额的认定是否合理
涉案金额的认定在假冒注册商标类案件中一般由两部分构成：未销售部分的货值金额和已销售部分的货值金额。
对于未销售部分的货值金额，一般是以办案机关在仓库等地扣押的假冒产品辅以各地价格认定中心出具的价格认定报告，以数量、种类结合单价进行计算。在库被查获的假冒产品的数量、种类等由于相对客观，争议通常较小；而假冒产品的价格认定，则更加值得留意。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”因此，若发现诸如将假冒产品的销售价格以正品销售价计算等情况，辩护人需通过不同渠道方式仔细核查是否有该产品的实际销售价格，联系实际情况争取选择对当事人有利的价格认定方案。
对于已销售部分的货值金额，由于产品已经流入市场无法追查实物，办案机关则一般通过产品的线下销售记录或线上的销售管理平台（常见的为各种企业ERP系统）网站等提取销售数据，交由审计机关进行审计后得出结论。由于网站平台的信息许多时候是通过人工录入，抑或是在提取证据的过程中出现删改等失真情形，导致对于货物种类、销售价格等重要信息可能会出现重复与错误、图片与货物不符等情况，进而导致审计的结论有误。在本所曾经办理的一起与仿冒日本“任天堂”相关产品的知识产权犯罪的辩护过程中，就曾发现该案中办案机关所依靠的销售记录数据就有重复累计、成交价异常、错误（与网站前台相比高出百倍）及销售记录中图片与产品名称不对应等问题。对于诸如此类的问题，辩护人不仅可据此将不应计入在内的数额扣减，减少当事人的涉案金额，也可如前文所述对证据的证明力进行否决。
六、关注是否有罪名转换的可能
假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪实际具有一定的相似性，只不过前者侧重“假冒”，核心在于生产和制造，而后者核心在于“销售”。在假冒注册商标罪中，在库存储的产品与销售的产品，都会被计入非法经营的数额；而在销售假冒注册商标的商品罪中，若产品未被实际销售流入市场，则有以未遂论处的可能，可以为当事人争取更轻的判罚。因此，需要关注实际案情，寻求是否能够罪名转换以争取更好的结果。
七、单位犯罪与主从犯之辩
由于生产、制造、存储、销售假冒产品的长链条特性，一般来说假冒注册商标罪为共同犯罪，集体犯案。虽然在2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》出台后，单位构成假冒注册商标罪的入罪门槛和定罪量刑标准是一致的，但以单位犯罪做辩护仍可从侧面说明某个个人的责任可能并非如此之大。相比起单位犯罪之辩，主从犯之辩目前可以争取的空间会更大：以广州地区而言，在此罪名下，以主犯身份获得不起诉决定的，涉案金额一般在五万元以下；而若是从犯身份获不起诉决定的，涉案金额甚至可高达百万以上。而认定主从犯，则要从每个案件的具体参与程度出发，为当事人选择最有利的叙述、辩护方式。
小结
随着民众保护知识产权意识的加强以及国家对知识产权类犯罪的大力打击，假冒注册商标类案件仍有高发之趋势。刑事律师熟悉此类案件的常见辩点，方可更妥善、准确地处理此类案件。
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