（一）前言

受到经济下行影响，越来越多企业出现资金困难，常采用“借新还旧”，亦即“拆东墙补西墙”的手段来度过流动性危机，而稍有不慎，这些“借新还旧”行为，就会成为导致企业家锒铛入狱的祸因。实践中，大量实施“借新还旧”行为的被告人被指控诈骗类犯罪，而被告人往往认为自己并没有“非法占有目的”，难以接受诈骗类犯罪极高的量刑。然而“非法占有目的”作为一个主观要素，如何认定始终争论不休。由于上述原因，此类案件辩护难度极高，既需要理论功底深厚的律师充分挖掘辩点，也需要观点开明的法官勇于做出与他人不同的判决。

本所代理的大量案件都面临着这一争议问题，下文以一个典型案件为例展开分析。

（二）典型案例

王某是一位私下从事票据贴现的老板，常年经营，在当地有一定声誉。王某收到需要贴现的票据之后，通常先将该票据向同行或银行贴现，然后分笔支付款项，以降低自己的短期资金压力，并从中赚取差价。由于该业务模式要求其具备大量流动资金，王某试图通过借贷扩大自己的业务规模。然而受疫情影响，王某业务短期内大量萎缩，营业收入无法覆盖资金成本。为避免资金链断裂，王某多方拆借资金，同时加大了招揽客户的力度，仍然无法弥补亏损。随着借款利息的日渐累计，王某的资金缺口逐渐扩大。某日，王某收取了一批客户票据，将其转卖之后取得的款项部分返还给客户，其余用于支付拖欠此前欠款，而此笔业务产生的应付款王某再也无处拆借资金予以返还。此时王某已倾尽家财，再无力支撑，将手机关机后孤身逃往小城。后被害人报案，警方将王某抓获，检察院指控其犯有合同诈骗罪。（Tips：票据）

（三）罪名分析

王某涉嫌罪名为合同诈骗罪，构成合同诈骗罪必须符合以下条件：

1.客观上实施欺骗行为

2.欺骗行为导致对方认识错误

3.对方基于认识错误转让财产

4.由此取得对财产的占有

5.故意实施上述行为

6.对于取得的款项有非法占有目的

（Tips：欺骗行为、故意、非法占有目的）

（四）控方思路

指控王某构成合同诈骗罪，即需要运用上述条件，去一条一条地与本案犯罪事实进行比对。本案控方认为：
1.王某向其客户隐瞒了他已经资不抵债的事实；
2.客户错误地相信王某资金状况健康；
3.客户基于上述错误认识向王某交付了票据；
4.王某将客户票据转手贴现之后，少量支付给客户，其余款项用于偿还个人此前欠款，取得了对这部分财产的占有；
5.王某清晰地认识到了自己上述所有行为，有故意；
6.王某明知道自己已无力支付客户贴现费用，仍然骗取客户票据，转贴现之后将贴现款占为己有，因此有非法占有目的。
综上，控方和一审法院均认为本案王某构成合同诈骗罪。

（五）辩点分析

本案王某始终在努力经营企业，并未将钱款用于个人挥霍。案发前，王某所有的资金都已经用于偿还欠款，失联之时可谓孑然一身，之所以沦落至此一个重要原因是高利贷敲骨吸髓般的利息。

单纯从情理来看，王某本身是一个努力的经营者，但是倒在了疫情的冲击之下。王某只知欠债还钱，根本没有意识到自己借新还旧的行为是非法侵占他人款项，也没有意识到自己的行为已经构成诈骗行为。事实上，王某借新还旧的行为已经持续了很久，最后的被害人只是碰巧在王某资金链彻底断裂之时与其发生了交易。

如果严格按照控方逻辑认定，那么自王某净资产为负的那一刻起，王某所有的“借新还旧”行为都是诈骗行为，所有“借新”数额都应该计入诈骗数额，但这种结论显然并不合适。因此，用合同诈骗罪来对王某的行为加以处置并不妥当。事实上，本案对于王某以非法经营罪处罚更为妥当，为实现这一目标，首先需要论证其行为不应构成合同诈骗罪，然后论证其行为应构成非法经营罪。

（六）借新还旧行为与诈骗行为的界限

企业经营遭遇困难是常有之事，“借新还旧”本身也是合法行为，上述行为之所以面临刑事指控的风险，一个关键点是“借新”之时有欺骗行为。按照上述指控逻辑，只要企业资不抵债或者濒临资不抵债，且在“借新”之时隐瞒财产状况和资金用途，那么当其将“骗”来的“新款”用于偿还“旧债”，就是在非法占有“新款”，就有非法占有目的，进而能构成诈骗类犯罪。

然而一方面，借款往往发生在债务人经济困难之时，并且在民商事交易中债务人没有向债权人完全披露自身财务状况的义务；另一方面，改变资金的用途也不等同于欺诈行为，上述指控逻辑对欺骗行为和非法占有目的的认定，是十分武断的。

以本案为例，王某为持续承揽业务必然要对自己的资金困难有所隐瞒，此种日常经营中常见的隐瞒行为不应当被评价为诈骗行为。对此种行为在刑法给予否定评价，那么任何在借款或交易之时未充分披露自身的经济困难都属于诈骗罪的欺诈行为，那么任何破产前的经营都可能成为诈骗，这无异于要求经营者在出现困难之时立马放弃挽回公司的努力，否则就要面临成立诈骗的风险，这样的要求显然并不合理。

而在王某的经营模式之下，双方也不存在对于资金用途的明确要求：严格来说，要求贴现的一方将票据提供给王某，是作为换取现金的对价，至于王某如何处置票据，要求贴现的一方是不在意的，因此王某不存在就资金用途进行欺骗的行为。在典型的借贷关系之中，一来交易实践中借贷双方对资金用途的约定经常是模糊不清的，二来即便改变了资金用途，也要根据资金的最终去向才能判断行为人是否存在非法占有目的。

本文认为，交易型诈骗中，非法占有目的的判断标准，不应落脚于某几笔资金的“借新还旧”，而应通过行为人一段时间内资金的整体流向来加以判断。具言之，需要根据在行为人负债经营的这一段时间内，获取了多少资金，又如何运用了这些资金，以及最终造成了多少损失。如果流入的资金被大量甚至主要用于消耗性或者挥霍性用途，则显然可以认定具有非法占有目的。虽然流入的资金大部分被用于生产经营，但用于消耗性或者挥霍性用途的资金在最终造成的损失中占比很高的，可以认为损失是对资金的消耗性挥霍性使用造成的，也可以认定具有非法占有目的。如果流入的资金主要被用于生产经营，且亏损由生产经营产生的，显然不具备非法占有目的。如果流入的资金主要被用于偿还因生产经营而产生的债务，且继续经营有利于改善行为人的资产状况的，因其行为已经体现出强烈的偿债意愿，即便最终未能偿还，也不应认为其具有非法占有目的。

回到本案，王某的“借新还旧”行为可以赚取利润，改善资金状况，增加偿还欠款的可能。对于取得的款项，王某部分用于履行此前合同，将其基本偿清；部分用于履行此次合同，也进行了相当比例的偿还，并未用于生产经营以外的用途。这足以证明王某有很强的履约意愿和一定的履约能力，并不是在毫无履约能力的情况下骗取对方钱款，并没有非法占有目的。

（七）处理结果

王某行为真正的刑事违法性在于，他从事了一项本应由国家特许才能从事的业务，而国家之所以不将这一行业放开，正是因为此种业务风险极高，需要避免王某的情况出现。对于王某的错误，采用非法经营罪加以惩戒可谓恰如其分，经辩护人的努力，本案二审也成功改判非法经营罪。然而，对这一罪名的适用，在本案中同样面临着不小的障碍。

详情如何，欢迎阅读下期：《口袋罪也可以是好口袋》。