1.前情提要

王某是民间票据贴现的从业者，常年经营票据贴现业务，在当地有一定口碑。然而因为他的经营失策，又遭遇疫情打击，名下企业亏损日渐扩大。王某苦心经营仍无力挽回，最终在无力支付客户款项之时一人流落他乡。后被害人报案，警方将其逮捕，王某面临合同诈骗罪的指控。若成立本罪，王某将面临十年以上有期徒刑乃至无期徒刑的刑期。辩护人通过缜密阅卷，发现王某并没有非法占有目的，对其不应以合同诈骗罪这一重罪惩处；相反，其行为应构成非法经营罪，而如若成立此罪，他只需判处五年以上有期徒刑。

书接上回，本文将着重论证王某进行的民间票据贴现行为，为何应当认定为非法经营罪。前情详见：《“借新还旧”是否构成诈骗？——判断标准及控辩焦点分析》

2.什么是非法经营罪

（一）刑法规定了怎样一个口袋

非法经营罪被规定在《刑法》第225条：
“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

可见，刑法对本条的规定并不明确，为前置法和司法解释具体明确本罪罪状留下了巨大的空间。例如，什么是专营专卖物品，什么是其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件？这就需要前置法加以规定。又如，什么叫资金支付结算业务，哪些行为是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为？这又需要司法解释加以明确。这些情况再加上司法实践中扩张适用本罪来解决刑法制定时无法预料到的行为的倾向，使得本罪落下一个“口袋罪”的恶名。

（二）口袋里装了哪些犯罪行为

根据目前的法律法规司法解释规定，下列行为可以构成非法经营罪：
1.非法经营烟草；
2.擅自发行基金；
3.非法经营境外期货、外汇期货业务
4.中介机构非法代理买卖非上市公司股票；
5.非法设立第三方支付平台；
6.非法发型可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；
7.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金；
8.非法为他人提供支票套现服务；
9.非法买卖外汇；
10.经营非法出版物；
11.擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务；
12.非法发行彩票；
13.非法使用POS机向信用卡持卡人提现；
14.非法从事网络水军活动；
15.非法生产、销售伪基站、黑广播、无线电干扰器等设备；
16.非法生产销售有赌博功能的电子游戏设备；
17.经常性向不特定对象发放高利贷；
18.擅自从事互联网上网服务经营活动；
19.非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动及相关复制活动；
20.买卖进出口配额证明、批准文件、许可证或者自动进口许可证明；
21.擅自设立电影制片、发行、放映单位或擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动；
22.非法经营销售国内机票；
23.未取得生产经营许可证和批文非法生产销售瘦肉精等违禁农药、兽药、饲料、饲料添
加剂、饲料原料、饲料添加剂原料；
24.私设生猪屠宰场；
25.未取得药品经营许可证非法经营药品；
26.非法生产销售电视网络接收设备，为其接收软件提供下载服务、为非法电视节目频道接收提供链接服务；
27.疫情期间哄抬物价牟取暴利；
28.未经许可经营兴奋剂目录中所列的法律行政法限制买卖的物质；
……

（三）民间票据贴现行为认定非法经营罪的司法案例

票据贴现行为能否构成非法经营罪，历来存在争议。在(2015)吕刑终字第384号、(2016)内0302刑初244 号、(2017)豫0502刑初274号、(2017)晋1122刑初21号等判决书中，都将实施了与王某类似行为的人认定为非法经营罪；其理由均为票据贴现行为属于“非法从事资金支付结算业务的”行为。

而(2019)晋刑终51号、（2016)闽刑再3号、(2018)苏刑终3号等判决则反对上述行为构成非法经营罪；其理由均为票据贴现行为不属于“非法从事资金支付结算业务的”行为。

如此一来，王某行为能否构成非法经营罪又成了一个新的问题。

（四）民间票据贴现行为认定非法经营罪的法律障碍

尽管两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》将“非法为他人提供支票套现服务的”规定为“非法从事资金支付结算业务”，而票据贴现的对象汇票与支票有诸多相似之处，将其解释为“非法从事资金支付结算业务”有一个关键障碍，即最高检法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》。

该意见认为：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”

有趣之处是，该答复意见只是将“单纯买卖银行承兑汇票”的行为排除在非法经营罪之外，却并未直接点名“票据贴现”行为。况且本罪有第四项兜底情形，将票据贴现行为认定为非法经营罪完全存在解释空间。

（五）民间票据贴现行为为何应当认定为非法经营罪

1.票据贴现属于国家特许经营的金融业务活动

根据中国人民银行《电子商业汇票业务管理办法》第42条第1款：“贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。”据此，贴现原则上应当向金融机构进行。

根据国务院《防范和处置非法集资条例》第39条第1款：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置”，私人进行的民间贴现显然属于该条例所禁止的行为类型。

对民间票据贴现行为最直接的规定来自于九民纪要，其第101条规定“【民间贴现行为的效力】票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。”

综上，票据贴现属于国家特许经营业务，民间票据贴现本身是违法行为，不具有法定资质的当事人以贴现为业涉嫌犯罪，最高院认为民事案件审理过程中发生的此类行为应当移送公安进行侦查。

2.民间票据贴现与票据买卖的关键差异

最高检法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》的结论其实并无不当。对票据的买卖是十分常见的民事行为，背书转让票据是持票人的一项重要权利，得到了《票据法》的允许。尽管单纯的买卖和以贴现为业在票据行为上并无差异，都是对票据的背书转让，但二者在票据基础关系之上却存在根本性的差异。

对于票据买卖而言，票据的受让人是为了取得票据而买的，取得票据可能出于多种多样的动机，但共同点是这种行为是偶发的，受让人通常不会持续、大量购买票据。也正因此，即便票据买卖过程中出现风险，因其偶发性和参与人的有限性，此类风险通常只会局限在个别交易主体之间，并不会对市场秩序造成影响，其风险是可控的。

相反，民间票据贴现的行为，是以票据贴现为业的行为，这意味着票据的受让人是为了赚取贴现费用而买的。从交易的对象、交易发生的原因、交易发生的频率、交易方向等等方面，都很容易对两者做出区分。最高检法律政策研究室的答复意见，并不影响我们对民间票据贴现行为的结论。

3.民间票据贴现行为侵犯了非法经营罪的保护法益

非法经营罪，顾名思义，保护的对象是正常的市场经营秩序。对一个行为是否扰乱市场秩序通常要做两步判断：第一，是否存在一个被允许的交易市场存在，因为只有被允许的交易市场的秩序才能成为本罪保护的对象；第二，某一行为是否对上述市场的交易秩序造成严重破坏。

对于票据贴现行为而言，我国允许持票人向银行等金融机构贴现，存在合法的票据贴现市场，因而存在值得被保护的交易秩序。同时，民间贴现业务会极大地扰乱票据贴现市场，使得政府无法对这种金融业务的风险进行有效管控，甚至引发金融风险，造成巨额损失：

对于民间票据贴现的从业者而言，如果其决定将票据持有到期，则需要他有雄厚的资金支持，承担此期间内的资金成本，以及票据无法承兑的风险；如果其决定将票据向银行或同业公司转让，则其只能赚取相当微薄的利差。为了弥补其资金成本使其有利可图，民间票据贴现的从业者必须提高资金周转率，易言之，在尽可能短的时间内用一笔流动资金做尽可能多的贴现业务。显而易见，这种以贴现为业的行为必然积聚相当大的资金链断裂的风险，而且这种风险不是因从事该业务的人而产生的，而是此类业务所固有的，只有足够雄厚的资金池和足够高的信用的主体才能应对此种风险。不具备资质的人非法从事票据贴现业务，不仅其本人需要承担上述风险，一旦出险造成无法兑付，债务违约的风险还会向其上下游的其他市场主体蔓延，又因为此种以贴现为业的主体往往大量开展此类业务，交易对手多、交易金额大，很容易造成风险扩散，这也正是本案中发生的情况。

由此可见，虽然单纯的票据买卖是合法行为，但以贴现为业的民间票据贴现行为却是有极高的固有风险的违法行为，需要由刑法加以规制，且适于通过非法经营罪加以规制。

（六）非法经营罪的解释路径

司法机关将民间票据贴现行为解释为非法经营行为有两条路径，其一是采取此前判例的做法，将此类行为认定为“非法从事资金支付结算业务”的行为；其二是将此类行为认定为第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

采取前一种做法，解释难度较高。关键原因在于，“资金支付结算”业务并没有一个明确的定义。两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条对“非法从事资金支付结算业务”做出了解释，但仍然只是进行列举性规定，其列明的三项以外的情形能否认定为资金支付结算的问题仍然得不到解决。

采取后一种做法，解释难度大大降低，因为其本就是兜底条款；然而根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“对于被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。因此这种方案解释难度虽大大降低，但实践上却有不小的障碍。

笔者认为，民间票据贴现业务是非法经营罪适格的处罚对象，然而与“资金支付结算业务”的文义核心内涵相距较远。虽然在王某及一系列案件的审理中法院通过对相关规定的扩张适用实现了个案正义，但这终究无法一锤定音地解决这一争议问题，也会面临涉嫌类推解释的质疑。基于以上考虑，这一问题最佳的解决方式仍然是通过司法解释对此种情形属非法经营罪予以明确，让这一“口袋罪”的适用回归它的立法目的。