互联网企业涉刑报告系列（三）涉赌篇

一、互联网企业涉赌违法犯罪现状

在互联网这个流量为王之地，谁能吸引更多用户、创造更高额的流水，谁就能立于不败之地。网络空间的射幸娱乐活动因具有趣味性、刺激性、隐蔽性，已成为互联网企业和平台吸引新用户的不二法宝。然而，赌博和普通的射幸活动极易发生转换，网络空间也因此成为了涉赌风险高发之地，多数互联网平台在不明所以的情况下就变成了赌场的经营者，被追究刑事责任。

如“东方忘忧”传奇私服游戏，因在游戏中加入具有赌博机制的玩法，被认定为涉赌，负责人获刑6年10个月；再如“伴伴”“欢欢语音”等语音聊天平台接连被爆涉嫌开设赌场，公司高管遭刑拘，巨额资金被冻结，等等。可见，在当前网络游戏、直播、短视频产业飞速发展的势头之下，涉赌刑事风险应成为互联网企业和高管关注的重点内容。

二、互联网企业涉赌犯罪形式

射幸行为本就具有“赌”和“博”的特点，与赌博的特征具有重合之处，但射幸行为并不违法，也不犯罪。判断网络射幸娱乐活动是否演变为赌博，应综合考虑以下要件：1. 相关活动是否具有概率性，是否有谋取暴利的可能性；2. 平台是否允许虚拟货币和现实货币的双向兑换（即下注和提现）。此外，还可以考察平台是否有根据参与人充值或赢取的金额抽取一定比例作为利润，并获取巨额利润。如以上情形均符合，则互联网平台极有可能构成开设赌场罪。

在互联网平台及其实控人构成开设赌场的案例中，平台涉赌模式和手法有以下几种：

（一）设置网络虚拟赌场

即为传统赌博活动的线上化，典型的如游戏运营商提供诸如麻将、纸牌游戏等程序，玩家通过购买虚拟货币来与其他在线玩家博弈，后玩家能够通过运营商或其他代理商设置的途径，将赢取的虚拟货币兑换为现实货币，以此牟利。如：

邵某等人开设赌场案

邵某、葛某在棋牌室内开设“百家乐”赌博盘口，自2019年1月16日起，葛某提供“百家乐”赌博网址、账号、密码及“配钞”，并安排被告人丁某使用该账号为“百家乐”参赌人员进行投注、结算赌资等，葛某根据账号洗码量的一定比例抽头渔利分配给邵某，邵某向丁某每星期支付人民币3500元，其间，葛某指使被告人戴某某收取“百家乐”盘口盈利钱款并向被告人丁某提供“配钞”。1月23日21时许，上海市公安局杨浦分局民警当场抓获邵某、丁某及参赌人员，查获电脑主机及赌资。经查，2019年1月16日至案发，涉案赌博账号洗码量为261万余元。

（二）比赛结果竞猜及抽奖

用户通过充值购买虚拟货币后，可使用虚拟货币参与“开盲盒”“开宝箱”“抽皮肤”等活动，随机抽取礼物或游戏道具，或根据比赛竞猜的结果，押大小、单双，以小博大，再将最后开出的礼物、道具反向兑换为现实货币。如：

经典的“东方忘忧”开设赌场案

法院认定，被告人黄东、黄天金、张剑共同创建了“东方忘忧”传奇私服游戏，在游戏内加入“天选地图”“东方之珠”等具有赌博机制的游戏方式吸引玩家参与赌博。该游戏每天只运营四个新区，每个新区限定四个小时，游戏中玩家使用人民币充值，通过充值购买道具后，在限定时间、区域进入游戏地图内打怪随机获得装备，所获取的装备可与游戏方结算人民币，游戏方随时为玩家提供结算服务，并在玩家结算时由游戏方和支付平台收取10%的手续费。最终，黄东、黄天金、张剑等人被认定为创建并利用网络游戏组织赌博活动。

全国首例“利用比特币进行网络赌球”特大案件

2018年5月，广东茂名警方发现有不法分子利用网络平台开设赌场，并宣称“全球首创反波胆（即预测某场比赛不会出现某个特定的比分）+福利场+级差别代理佣金”模式，后台有中英文版，支持全世界通用的比特币、以太坊和莱特币充值提现，全球几十个国家同步工作，吸引了大批球迷下注赌球。经查，该赌博平台只接受虚拟币充值，上线运营8个多月，就发展两级代理8000余人，会员33万人，涉及多个国家和地区，流水资金超百亿元。2018年7月，广东省公安厅组织专案组查获该非法网站。

（三）直播博彩

表现为在网络直播活动中，主播设置抽奖环节，观众投入相应货币、购买礼物后即可参与抽奖，奖项设置通常为具有利诱性的高额大奖。抽奖结束后，主播或代理机构通常会通过第三方渠道将礼物变现，或转换为现金支付给参与人。如：

语音直播平台伴伴“盲盒涉赌”案

法院认定，2018年10月开始，常相伴公司在“伴伴”平台先后嵌入“开星星”“矿工活动”等概率性游戏，并在主播账号处设置提现渠道。用户在平台上充值获取抽奖机会，通过以小博大概率性游戏获取虚拟礼物，在直播间内将赢取的虚拟礼物打赏给主播。主播收到虚拟礼物后，再支付给用户，从而完成用户充值、抽奖、兑现的赌博链条。

三、互联网企业涉赌的罪与非罪

综合上述典型案例可见，互联网射幸活动涉赌，具有如下本质特征：
1. 存在由互联网企业平台构建，或赌博人员利用互联网平台构建的特定场所，组织者或发起者对赌博活动机人员享有严格控制权；
2. 参与人系以谋取暴利，而非仅以娱乐为目的组织或参与相关射幸活动；
3. 存在虚拟货币和现实货币的双向兑换，参与人在射幸活动中赢得的虚拟货币最后都能通过现实货币进行结算；
4. 平台根据参与人充值或赢取的金额抽取一定比例作为利润。

其中，互联网平台既有可能是赌博活动的组织者（构成犯罪），也有可能只是被利用的技术中立主体（不构成犯罪），关键就看互联网平台或运营公司对赌博活动是否明知，以及相应的客观行为。

（一）开设赌场平台罪与非罪的辩护要点

其一，看涉案娱乐活动是否具有射幸性质。只要涉案活动不具有概率性、不确定性，即参与人取得相应奖励或收益完全是依据客观的分配规则，则就算涉案娱乐活动符合其他特征，也不会被认定为涉赌。

其二，看平台是否允许或积极促成现实货币与虚拟货币的双向兑换。即是否同时具有充值、下注以及提现、结算功能。如平台是否为参赌人员提供赌具、是否具有明确的现金结算渠道，或委托第三方代理机构提供现金结算服务。

其三，看平台对平台内的赌博活动是否明知。这是平台是否涉嫌犯罪的最关键所在，也最难予以认定，需要综合各方面事实进行评判。如互联网平台内是否长期存在赌博活动、平台是否设有发现涉赌后的违规处置机制及其他风险隔离措施、平台是否有内部合规管理规定、是否有落实对内部人员及主播的法律合规培训、平台对涉案活动是否有控制权，等等。如果互联网平台及其运营公司缺乏客观、有效的违规活动处理机制，则平台极有可能被认定明知并放任，甚至鼓励赌博活动进行，构成开设赌场。

其四，看平台是否通过涉案娱乐活动谋取不正当高额利润。主要看平台及其运营公司是否有抽头渔利，还是仅收取正常的、固定的服务费用。

（二）常见的认识误区

不违反《反不正当竞争法》规定的抽奖奖金数额上限，是否就不会构成犯罪？

如某公司涉赌案，该公司将抽奖的奖金设置为几千到几万元不等，经咨询法务后，该公司内部一致认为，只要奖金设置为不超过五万元，就不存在涉赌的违法犯罪风险。2017年新修订的《反不正当竞争法》第七条确实有规定，抽奖式有奖销售最高不得超过五万元。在奖金设置上，该公司的设置没有违反《反不正当竞争法》的规定。

然而，《反不正当竞争法》规定的抽奖金额上限并非互联网企业涉赌的豁免事由，可以说，这个数额与是否将射幸活动认定为赌博没有必然联系。《反不正当竞争法》旨在规范经营者的行为，保护消费者的合法权益，该抽奖数额的规定目的是防止经营者为吸引消费者而过分投入成本，形成恶性竞争，破坏市场竞争秩序。而根据前述分析，存在现实货币与虚拟货币的双向兑换、参与人有借此谋取暴利的可能性的，即为赌博，就算每次开奖的金额低于五万，也完全不影响参与人通过数次下注、开奖和结算获取暴利。

因此，符合行政法律规范设置的抽奖金额上限要求，并非免责事由，不影响赌博的认定，也就不能阻却开设赌场罪的构成。

平台实控人、员工没有非法获利，是否构成犯罪？

无论平台的实控人和员工个人有无非法获利，均不会影响开设赌场罪的构成。首先，刑法分则基本未将获利作为犯罪构成要件进行规定，故是否获利并非定罪情节，最多仅能作为量刑情节进行考量。

其次，当平台被认定涉赌后，平台的营收部分或全部都会被认定为违法所得，平台的员工从平台获得的收益，包括工资、奖金等，也同样属于赌博违法所得，不再是员工依法取得的个人合法财产。因此，一旦平台涉赌，员工的职务行为可能被认定为开设赌场的帮助行为，员工的正常收入也将被认定为犯罪所得，均会为员工招致刑事法律风险。

平台没有抽头渔利，是否构成犯罪？

同样的，平台是否抽头渔利，只是平台获利的认定问题，也仅为平台涉赌的表现之一，但并非决定性因素。只要平台组织的活动允许虚拟货币和现实货币的双向兑换，并且参与人有通过射幸活动牟取暴利的可能，且赌博活动经常性地发生在平台内，平台就有可能被认定为开设赌场。

四、互联网企业涉赌犯罪风险的规避与应对

射幸类游戏不可否认能为互联网平台带来客观的流量和利润，但是平台和企业必须划清娱乐和赌博之间的界限，并采取相应措施预防射幸类娱乐活动转化为赌博，才能有效防范违法犯罪的风险。

首先，平台应禁止各种形式的货币双向兑换。互联网企业必须严格禁止向用户提供虚拟货币、道具、礼物等兑换为法定货币或实物的服务，包括平台与用户之间、用户与用户之间一切用游戏积分、虚拟货币兑换或变相兑换现金或其他价值物，以及通过退货、退款方式兑回现金等，并确保虚拟货币发行和交易主体相分离。禁止双向兑换，就切断了平台及参与人员通过射幸活动获取实际利益的纽带，也就能有效消除参与人谋取暴利的主观意图，阻绝了赌博的认定。

不仅如此，还要禁止平台与第三方代理商合作开展货币兑换服务，并严格监管代理商的套现行为。平台及实控人、相关员工发现外部代理商存在违规兑换、套现行为的，必须及时制止，并撤销所能发现的所有货币兑换，否则平台及其实控人、相关员工也会因疏于监管、放任相关行为而被受到监控。

其次，平台内部应建立有效的赌博活动发现及处置机制。如设置平台活动、直播间审查、巡查机制、违规活动场所（如群聊、直播间）彻底封禁措施，以及完善的举报投诉审查处理机制，并全部形成审查档案，确保平台内部的合规管理有据可依。相应制度文件、流程设计及审查资料也将成为后续无罪辩护的关键证据材料。

再次，落实合规管理及风险隔离措施。如对于射幸活动可能涉赌设置明确的警示标语，提示参与人员涉赌风险；对员工及直播间主播进行涉赌风险合规培训，要求其出具合规经营承诺；严格执行违规处罚机制，对违反合规管理规定的员工、主播或其他运营人贯彻处罚措施，确保其没有再犯可能性。如此，才能有效实现平台风险隔离。

最后，严格监管平台财务数据，管控财务收支活动。如禁止平台依据用户的游戏输赢结果按比例收取佣金或服务费，设置合法、明确的费用收取规则，确保所有的盈利不与用户参与的射幸活动的结果相挂钩。