互联网企业涉刑报告系列（四）电子证据篇

 

互联网企业涉刑案件中，公安机关的取证工作往往从调取电子数据开始，包括查封、扣押服务器，调取平台后台数据，调取涉案人员的微信聊天记录等。电子数据具有客观性、全面性，可直观地反映整个公司的犯罪模式、犯罪所得资金的流转，以及涉案人员的地位作用。因此，在这类案件中，电子数据的审查是辩护工作的重点之一。

 

1.不同犯罪中电子数据的取证模式

 

01“涉赌”犯罪

 

在互联网企业涉赌案件中，最常见的违规情形是平台设置了抽奖功能，中奖用户通过某种方式将奖品变现，平台涉嫌开设赌场罪。以本所代理的某大型直播平台涉赌案为例，主播利用平台的抽奖功能，在直播间引诱大量用户以充值刷礼物的形式参与赌博，再通过支付宝、微信等为中奖用户返现。为了证明平台为赌博行为提供了协助，侦查人员主要从以下四个方面调取证据：

 

第一，证明直播间涉赌情况的证据

例如调取直播间的后台数据，包括用户打赏记录、打赏礼物数量及单价、兑奖情况、中奖礼物数量及单价等。

 

第二，证明公司明知直播间涉赌的证据

调取直播间的后台数据记录，审查直播过程中是否显示抽奖返现等违规字眼；调取平台涉赌投诉和处置记录（如客服人员的聊天记录），是否有大量用户投诉直播间涉赌等证据。

在某大型直播平台涉赌案中，有中奖的用户向平台客服投诉主播未返现，客服人员回复转发主播转账的截图，这证明平台对抽奖返现的情况是明知的。

 

第三，证明公司在明知涉赌时，仍未尽到监管义务的证据

调取主播和公司运营管理人员的聊天记录，是否提及哪些敏感词不允许出现，是否有明示或暗示主播规避某些敏感词字眼；调取公司的巡查记录、巡查规则、封禁直播间记录，审查直播间涉赌时是否有采取合理的封禁措施等。

 

第四，证明公司放任甚至变相鼓励主播赌博，以达到业绩要求的证据

调取公司OA系统关于主播合同、活动资金的审批记录。主播们为了获取平台更多的推流，在设置抽奖返现活动的过程中会使用很多小号在直播间刷礼物参与抽奖，例如1000万的流水中，有一半都是主播自己刷的，平台为了支持主播完成公司的流水任务，会给部分主播设置专项资金支出，用于他们自刷礼物。这部分则体现在公司对主播申请资金的审批记录中。

 

02“涉诈”犯罪

 

互联网企业涉诈案件中，最常见的犯罪类型之一是非法集资犯罪，包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。以本所代理的某大型集团涉嫌集资诈骗案为例，侦查人员主要调取的电子数据包括：

 

第一，公司的产品决策、管理、发行、兑付、投资人全量信息等相关的电子数据及底层资产的所有电子材料

例如公司在发行理财产品时向金交所、大金所、中国证券投资基金业协会等提交的发行材料，包括投资说明书、认购计划等，审查是否有保本付息的违规情形。还有产品发行的数据，包括发行数量、总金额和未兑付金额、投资人数等，以及公司内部针对产品发行的审批、决策记录。

 

第二，公司理财app后台数据

在理财app后台数据中，侦查人员通常关注三类信息，分别是投资会员人数、理财经理的身份信息、理财项目收集款项与兑付金额。通过对比理财项目收集款项与兑付金额的差值，能够计算出公司涉嫌非吸/集资诈骗的数额；通过投资会员人数，证明理财产品是面向社会不特定对象发行，符合非吸的“社会性”条件；核实理财经理身份信息，如存在造假，可证明公司违反相关条例法规，吸收资金的形式不合法。

 

第三，从公司的记账软件中导出的财务数据、公司的财务报表

例如在该案中，侦查人员通过调取公司的资产负债表、现金流量表，对比公司的现金流与公司的年度负债，如公司现金流不足以支付年度负债，则认定公司在某个时间点没有还本付息的能力，如果在这个时间点后继续发行之前的理财产品，可被认定为具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

 

03“涉黄”犯罪

 

互联网企业涉黄案件类型较多，有涉嫌淫秽直播的网络平台或视频聊天软件，有涉嫌贩卖淫秽视频的网站，还有含淫秽色情内容的互联网游戏等，涉及的罪名也比较多，包括组织淫秽表演犯罪、传播淫秽物品牟利罪等。这些案件中，侦查人员调取的电子数据主要是两个方面，证明平台内容“涉黄”的证据，以及公司在明知“涉黄”的情况下，未能尽到监管义务的证据。例如，在本所代理的某互联网平台涉嫌组织淫秽表演案例中，侦查人员调取的电子数据包括：

 

第一，系统后台用户的文字、视频记录，以及用户充值消费记录

在用户使用网络平台或软件的过程中，后台会记录用户发送的视频、文字信息，侦查人员通过调取这些后台信息筛选出“涉黄”的内容，提供淫秽物品审查鉴定书，作为指控犯罪的证据。如果“涉黄”网站是建立在境外的，侦查人员会远程在线提取电子数据，并制作相应的笔录。

 

第二，后台对涉嫌违规的用户采取的封禁记录或其他处罚记录

如平台对涉黄的用户账号采取了严厉的封禁措施，辩方可作为平台免责的证据，证明平台没有在明知用户违规的情况下提供协助，平台的运营属于正常的业务行为。相反，如果放任用户发布涉黄信息，则有可能会面临刑事责任。

 

2.电子数据的有效审查和质证

 

根据刑诉法司法解释、两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等法规，电子数据的取证程序包括扣押、封存原始介质、现场提取或网络在线提取电子数据、冻结、调取电子数据、电子数据的检查、送检和鉴定等环节。在实务中，侦查人员在收集、提取电子数据时仍存在许多不规范的地方，结合我们的办案经验，主要从以下几个方面审查：

 

01合法性审查

 

根据《刑事诉讼法》第一百一十二条的规定，电子数据取证合法性主要包括五个方面：

 

1.收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

2.收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；

4.采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；

5.进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。

 

例如在“快播案”中，北京市海淀区文化委员会在执法检查中扣押了涉案四台服务器，由于侦查人员不掌握从缓存调度服务器提取、转化和检验电子数据的技术知识，委托给第三方文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持。而被告人的辩护律师提出，文创动力公司与被告人快播公司的竞争对手乐视公司存在客户关系，与案件存在利害关系，取证主体不合法。

 

此外，收集、提取电子数据时缺乏见证人也是常见的程序错误问题。但需要注意的是，根据《刑事诉讼法》第113条，电子数据的收集、提取程序上如果存在瑕疵，经过补正或作出合理解释，仍然可以作为证据使用。

 

02真实性审查

 

真实性审查，主要指电子数据是否存在被篡改、伪造或者无法确定真伪等情形。根据《刑事诉讼法解释》第一百一十条及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定，包括以下方面：

 

1.是否移送了存储电子数据的原始存储介质；

2.提取的电子数据是否带有数字签名、证书等特殊的标志；

3.是否可以重现电子数据取证过程；

4.电子数据是否出现增、删、改等情形，并审查分析出现前述情形的具体原因；

5.审查电子数据是否有缺失。

 

例如某P2P网贷平台涉嫌非法吸收公众存款案，该网贷平台由A公司建设，平台数据存放于阿里云服务器中。案发后，侦查人员找到A公司员工张某。由于阿里云服务器数据属于网络类电子数据，不宜扣押原始存储介质，张某应侦查人员要求，登录存放在云服务器中的平台数据库，自行按公安机关要求整理汇总，并交给侦查人员。案件审理中，辩护人提出A公司自行整理后台数据的提取方式不符合法律规定，无法确定其真伪，不能作为定案依据。

 

03完整性审查

 

根据《刑事诉讼法》第一百一十一条及《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第五条的规定，包括以下方面：

 

1.审查电子数据的原始存储介质是否处于扣押、查封状态；

2.审查电子数据的完整性校验值；

3.与备份电子数据进行比对；

4.审查电子数据收集、提取过程中的相关录屏录像。

 

实践中，最有效的质证方式是审查电子数据的完整性校验值，也称哈希值（MD5值）。根据《法庭科学电子数据文件一致性检验规程》5.33条，采用多种哈希算法分别计算检材文件和样本文件的哈希值，若哈希值相同则可判定两个文件数据一致。

 

简单地来说，MD5值就像是一个文件的身份证，如果两份电子文件的MD5值不同，就可以认定两份文件是不同的电子文件。在刑事案件中，侦查人员需要将原始电子数据提取到光盘里。侦查人员要比对原始数据MD5值和提取后的光盘文件MD5值，审查二者是否一致，确保电子数据的完整性。

 

在本所代理的某大型互联网平台涉传销案中，就出现了两份文件MD5值不一致的情形。案卷材料有两张光盘，一张是公安机关远程勘察刻录的光盘，一张是电子数据司法鉴定所鉴定的光盘。辩护人仔细审查发现，两张光盘的MD5值是不同的，也即电子数据鉴定意见上列明的光盘MD5值，与侦查人员制作的电子证据清单上的MD5值不同。这说明鉴定的电子数据内容和本案提取的电子数据内容不一致。

 

辩护人认为，司法鉴定所鉴定的电子数据并不是公安机关远程勘察所得的电子数据，以此否定了鉴定意见的效力。最后法院采纳了该辩护观点，该案取得了非常好的辩护效果，公司实控人避免了牢狱之灾。

 

其次，电子数据呈现方式的完整性，也是一个审查的重点。例如在本所代理的另一个互联网企业涉黄案中，侦查人员调取的当事人的聊天记录均为语音，办案人员将部分语音内容翻译成文字，其余语音部分没有翻译，仅标注“与案件无关”。这就导致辩护律师无法通过上下文语境来准确理解当事人的意思，不具有完整性。

 

04关联性审查

 

电子数据即使合法、真实、完整，也需要与待证事实之间存在直接关联，才能够作为认定行为人犯罪的定案依据。对于电子数据关联性的审查，需要辩护律师熟悉犯罪构成要件，了解司法机关指控的逻辑，进而识别出指控逻辑中的漏洞。

 

例如，在前面提到的某大型集团涉嫌集资诈骗案中，侦查机关调取了集团的资产负债表与现金流量表，通过对比两个表格的数据，证明公司的现金流已不足以支付一年的短期负债，资不抵债，在此情况下继续加大杠杆发行产品，具有非法占有目的，进而认为集团构成集资诈骗罪。

 

我们认为，在上述指控逻辑中，司法机关犯了一个很严重的错误，就是错把公司的现金当作公司的全部资产，事实上现金流只是公司资产的一个组成部分，不能代表公司的全部资产。现金流为负不等于没有偿还本息的能力，是否资不抵债，只要公司有足够的资产可以覆盖投资者本息，即便现金流为负，也具有偿还全部本息的能力。因此，资产负债表、现金流量表的内容不能证明控方的观点，和本案的指控内容不具有关联性。

总结而言，在互联网企业涉刑案件中，罪与非罪的法律争议，往往是较难辩护的，事实争议的辩护空间会更大，例如非吸的金额、人数等等，尤其是在量刑方面，可导致十年以上还是三年以下的量刑差距。而电子数据是最为客观、直接的证据，是辩方最有力的武器。