互联网企业涉刑报告系列（六）涉案财产篇

由于互联网企业通过网络提供服务，当其涉嫌犯罪之时，被害人具有遍在性的特征，因而各地公安机关都能够取得对案件的管辖权。而互联网企业属于轻资产行业，账户上往往有大量的流动资金，这就使得其成为远洋捕捞的绝佳对象。在遭遇刑事风险时，除了应对刑事指控，维护合法的财产权益也是重要诉求，必须妥当应对。

一、哪些财产是涉案财物

涉案财物是一系列与刑事诉讼有关联的财产的总称。按照刑法的规定可以分为：违法所得及其孳息、违禁品、犯罪工具以及可能被用于承担财产刑、退赔责任的个人合法财产。涉案财产处置过程中，首要的任务就是清晰界定哪些财产属于涉案财物。

（一）违法所得及孳息的范围

违法所得及孳息，是通过犯罪行为直接或间接取得的收入，以及通过这些收入产生的孳息。根据“任何人不得从犯罪中获利”的原则，一切源自犯罪行为的收入都应当被追缴和责令退赔。确定违法所得及孳息的范围的关键点在于：财产是否来源于犯罪行为，以及能否将成本扣除？

对于财产是否来源于犯罪行为的判断，必须结合犯罪构成进行细致分析。例如，在语音聊天平台涉诈案件中，职业聊手在实施诈骗行为之前与被害人进行付费聊天或者付费视频所产生的收入，就不宜认定为违法所得，因为被害人为聊天付费是自愿行为，且并未受到任何欺骗，平台取得这部分收入与被害人的认识错误之间没有因果关系，并不来源于后续的诈骗行为。又如，互联网企业涉黄情况下，平台通过提供增值服务获取的间接收入，例如通过贴片广告获取广告收入、通过视频加载下载的加速服务获取收入，也不宜一概认定为违法所得。在涉案企业能够证明合法业务也是这些间接收入的重要来源的情况下，由于无法认定其中违法所得的具体数额，根据存疑有利于被告人的原则，均不宜认定为违法所得。

在企业涉嫌犯罪的场合，往往也会追究自然人责任，由于自然人的收入来源于企业，而企业的合法收入和违法收入又发生了混同，此时面临如何认定自然人违法所得的问题。我们的意见是：首先，涉案期间之外获得的一切收入都不应认定为违法所得，工作内容全部为违法犯罪行为的，工作收入均应计为违法所得；其次，犯罪期间所获得的分红，可以通过违法所得占利润的比例计算出其中违法所得数额；再次，奖金若是对个人参与违法活动的奖励，系违法所得，若是对合法经营行为的奖励，不属于违法所得；最后，工资收入中的合理部分不应认定为违法所得，合理水平可参照同岗位在单位实施犯罪前的工资水平确定。

对于能否将成本予以扣除的问题，我们认为违法所得的范围应采取“获利说”予以界定。例如，在直播博彩类型的案件中，参赌人员通过打赏获得抽奖资格，平台和主播按照一定比例获取分成，并利用直播间中的抽奖模块为参赌人员抽奖返奖，此种模式更加类似于开设六合彩的行为，若不将返奖成本予以扣除，单按参赌人员下注金额来计算平台违法所得，会造成违法所得严重超出其真实收入的情况，给企业带来沉重负担。

对于孳息的界定，必须建立在对违法所得的清晰界定之上。如果合法资金与违法所被混用，两者难以区分且无法划定两者比例的情况下，应当根据存疑有利于被告人的原则，将孳息认定为合法财产。

（二）犯罪工具的界定

刑法对犯罪工具的定义是“供犯罪所用的本人财物”，这一定义过于宽泛，司法实践对其概念进行了必要的限缩。概言之：首先，犯罪工具必须对法益侵害的产生造成了实质性作用；其次，犯罪工具应具有被用于犯罪的专门性和经常性；最后，犯罪工具不限于本人财物，也不限于有体物。

对于网络犯罪而言，企业最有可能被认定为犯罪工具的财产，即电脑、手机和服务器等用于制作运营涉嫌网络犯罪的软件的电子设备，此外还包括用于转移账款的洗钱账号、第三方支付账号，用于诈骗或者传播涉黄信息的聊天账号，用于实施犯罪行为的网站网址等无形财产。这些财产不仅与网络犯罪行为有着紧密的关联，而且也对犯罪结果的发生有直接贡献。

此外，网络犯罪的犯罪工具不仅有财产价值，还承载着大量可用于证明犯罪事实的电子数据，往往成为侦察机关取证的重点对象。对于其中的有利证据采取必要的保全措施可以为日后的辩护留下更大的空间。

（三）转移至他人名下的涉案财物

涉案财物不仅包括行为人本人名下的财产，也包括部分转移至第三人名下的财产，第三人恶意受让涉案财物的，也属于追缴的对象。具体情形包括：第三人明知是涉案财物仍接受的、第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得的、第三人通过非法债务清偿或者犯罪取得涉案财物的以及第三人通过其他恶意方式取得的。

因此，在平台和用户对违法所得按比例进行分账的情况下，即便个人用户不构成犯罪，由于其明知其收入系平台通过违法犯罪所获得的涉案财物，通过分账所获得的收入也应予以追缴。例如，用户通过平台进行淫秽直播所获得的打赏，以及主播通过直播间开设赌场所分得的赌资，即便用户和主播都未构成相应犯罪，从平台分得的款项都应当予以追缴。

（四）自己名下的他人涉案财物

涉赌行为的财产没收范围相较于一般犯罪更广，除了因开设赌场的涉赌行为而获得的收入属于违法所得需要没收外，赌博参与人的赌资根据相关行政法规定也需要一并追缴，因此，涉赌企业所托管的用户赌资也属于涉案财物的范围。

（五）承担退赔被害人责任的合法财产

除了上述财产外，刑事案件中被告人往往还需要用合法财产来承担对被害人的退赔责任。由于互联网企业涉嫌犯罪通常是单位犯罪或者共同犯罪，此种情况下各自然人是按照各自实际分得的违法所得数额承担按份退赔责任，还是按整个犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任，是理论及实务界长期争论的话题。

我们认为，对于采用公司化模式运营的共同犯罪或者单位犯罪，大部分涉案人员主观明知程度不深，犯罪参与较少，不直接管理控制和处置被害人财物，只是接受主犯领导从事事务性工作，要求其承担连带责任明显有违罪责刑相适应原则。对于在用人单位内因执行工作任务造成他人损害的从犯而言，可参照侵权责任法上“用人单位责任”的规定，只要求他们以自己的违法所得为限按份承担退赔责任。但是对违法所得有控制和处置权的主犯，则应当先对各被告人按照各自违法所得数额进行追赃，赔偿被害人损失，在不足以弥补的情况下，再让各共犯人以其合法财产承担连带责任。

 

三、对涉案财物的强制措施

（一）强制措施类型

针对涉案财物采取的强制措施类型包括查封、扣押、冻结。查封的对象是不动产以及船舶、航空器、大型机器设备等不宜移动的特定动产；扣押的对象是文件等易于移动的动产；冻结的对象是存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额和其他证券，以及股权、保单权益和其他投资权益等财产。

（二）强制措施的目的

涉案财物在刑事诉讼中有双重属性：一方面，涉案财物是财产，会成为刑事执行程序追缴、没收的对象；另一方面，涉案财物通常是证据，能够用以证明犯罪事实。因此，司法机关对涉案财物采取的查封、冻结、扣押等强制措施，既有保全财产的功能，也有保全证据的效果。应对查封冻结扣押等强制措施时，必须同时考虑这两方面的因素。

（三）强制措施的程序

相关法律法规对涉案财物强制措施的程序进行了严格的规定

四、涉案财物被处置时的救济途径

（一）嫌疑人、被告人的救济途径

1.与案件无关的财产，可以申请解除保全措施

如果违法所得与合法收入是可以区分或分割的，且合法财产不属于证明犯罪事实所需的证据，无需为后续的退赔责任承担进行保全的情况下，可以向公安机关、检察院、法院申请解除强制措施，经查明与案件事实无关的，应当在三日内解除并予以退还。

2. 合法与违法收入混同时的应对措施

如果违法所得与合法收入发生了混同，不可分割，例如被一并用于购置房产的场合，则需要在结案后对其拍卖变卖，在追缴违法所得，赔偿被害人损失，执行财产刑之后返还。

3. 申请保全财产的交换价值

债券、股票、基金份额等财产，以及鲜活易腐的动产等财产，交换价值容易发生变动，有较强的保值需要。此类财产当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售、如期受偿或者变现。在不损害他人利益不影响诉讼进行时，可以向强制措施做出机关申请予以出售变现。

4. 申请盘活财产的使用价值

土地、房屋等不动产，船舶、航空器、车辆、大型机械设备等动产，使用价值很高，停止使用会造成巨大的浪费。在不影响侦查活动正常进行的情况下，可以向强制措施做出机关申请继续合理使用，并采取必要保值措施。

（二）被害人的救济途径

1．向司法机关提出申请及时返还

对于权属确无争议地属于被害人的合法财产及其孳息，且返还不损害其他被害人和利害关系人利益，不影响案件正常办理的情况下，刑法、刑事诉讼法和司法解释均支持被害人申请办案机关将其提前返还，无需等待结案后再行返还。

2. 积极参与刑事诉讼过程，向检察机关、审判机关发表意见

被害人是刑事诉讼程序中的当事人，可以深入参与到刑事诉讼的过程之中，被害人可以积极主动地向司法机关提供财产线索，以尽可能追回未在案的财物，通过刑事追赃程序挽回损失。在法庭审理过程中，被害人可以针对涉案财物部分发表质证意见，并对其展开法庭辩论，以充分论证哪些财产应当作为涉案财物予以退赔，以及自己应当获得赔偿的数额。在执行程序中，被害人如认为刑事裁判中对赃款赃物应予认定而未认定，还可以向执行法院提出书面异议，若不能由刑事审判部门裁定补正，还可以提起申诉，通过审判监督程序处理。

3.另行提起刑事附带民事诉讼

根据《刑诉法解释》第175条规定，在被害人因犯罪行为而遭受人身损害或因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的场合，可以提起附带民事诉讼。提起附带民事诉讼之后，可以申请法院对被告人财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。

（三）案外人的救济途径

由于涉案财物的范围不限于嫌疑人、被害人名下的财产，案外人财产也可能被刑事案件所波及。在此种情况下，案外人需要积极提供证据，证明自己对该涉案财产享有所有权或者抵押权、质押权等其他权利。如果案外人是从他人处受让该涉案财物，案外人还需证明他取得该财产符合民法上善意取得的构成要件。案外人从实体上证明自己的合法权益相对容易，其面临的最大困难是如何在刑事诉讼程序中向办案机关提出自己的合理诉求。

1. 审判前对刑事诉讼财产保全措施的救济途径

实践中，在涉案财物被查封、扣押、冻结后，有关机关在大多数情形下不会主动解除措施。刑事诉讼程序期限漫长，为保障自身权利，案外人需要在审判前就积极对财产保全措施进行救济。

根据刑诉法及相关司法解释规定，利害关系人有权对司法机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的行为，向该机关提出申诉或者控告，对处理决定不服的，可以向同级人民检察院和上级公安机关申诉。

2. 审判阶段对财产处置程序的救济途径

《刑诉法解释》规定了案外人在审判阶段的财产救济权利，要求法庭审理中对涉案财物进行法庭调查，必要时可以通知案外人出庭；增加了涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题的法庭辩论；规定了在第二审期间，如果发现第一审判决未对随案移送财物作出处理的，可以发回重审。因此，案外人应当随时做好准备，准备好证据材料和法律意见，积极参与诉讼，以最大程度保障自身的合法权益。

3. 执行阶段对案外人对财产权利的救济。

执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，可以向执行法院提出书面异议，启动执行异议程序，法院审查时应当公开听证。

如果案外人对刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误提出异议，不能通过裁定补正的，属于对生效法律判决提出异议。此时，案外人应启动审判监督程序程序，如果已经向执行部门提出异议，则执行部门应将异议材料移送刑事审判部门通过审判监督程序处理。

需要注意的是，虽然刑事裁判涉财产部分执行案件可以参照适用民事执行的有关规定进行，但是，刑事涉案财物执行程序中能否提起执行异议之诉，实践中存在极大争议，究其原因，在于案外人提起诉讼会出现缺乏对造的情况，无法通过两造对立来查明事实澄清观点，最终仍然需要法院依职权裁决，因此大部分司法机关对此持否定观点。