一株仙人掌背后的刑事风险

乌羽玉（Lophophora williamsii），仙人掌科，乌羽玉属植物，同属植物还有银冠玉、翠冠玉，在多肉养殖圈内俗称“鱼”“乌”“银”“翠”，是原产于美墨边界荒漠中的一种无刺仙人掌。乌羽玉及其同属植物含有多种天然生物碱，很早就被印第安原住民用作巫术仪式及医药用途。其中含有的麦司卡林，是一种天然的强效致幻剂，早在1987年就已被我国列入精神药品管理。

尽管如此，乌羽玉在国内却几乎处于未被监管的状态，有大量多肉爱好者在对其进行园艺养殖，也有一些商家将自己培育的乌羽玉售卖给其他多肉爱好者。考虑到乌羽玉含有的毒品成分，对其进行种植、销售乃至加工的行为，牵涉到多种罪名，面临着不小的刑事风险。

一、初见端倪——司法实践中的乌羽玉

乌羽玉正式进入司法机关的视线，是在2016年无锡的一起走私濒危植物案中。据法制日报报道，这是当时查获的最大一起走私濒危植物案，也是迄今为止公开的唯一一例有关乌羽玉的刑事案件。根据（2016）苏02刑初9号刑事判决书，该案三被告人处被查获涉案珍稀植物共计275株，其中包括《公约》附录II项下的乌羽玉属植物12株。该案三名被告人均按照走私国家禁止进出口的物品罪被判处三年至一年三个月不等的刑罚，且均被判处缓刑。在这起案件的处理中，司法机关并未考虑到乌羽玉毒品原植物的性质，只是将它作为一般的珍稀植物进行法律评价。

虽然并没有新增案例出现，但执法机关开始逐渐注意到这株小小的多肉植物。自2018年深圳皇岗海关连续查获五宗银冠玉走私案，并于中国禁毒报上开展相关报道后，厦门、广州海关开始陆续查获此类案件，央视新闻和各地禁毒宣传平台也开始对乌羽玉系毒品原植物进行持续宣传报道。

即便风声渐紧，各种乌羽玉却仍然是一众多肉玩家的心头好。在百度贴吧“仙人球吧”中以“养鱼”为关键词进行检索，可以发现大量网友分享乌羽玉、银冠玉种植心得，小红书、哔哩哔哩、微信公众号等平台上亦有大量乌羽玉种植经验分享，而在淘宝上，虽然“乌羽玉”这一关键词已经被禁止而无法检索到相应结果，但以“乌羽仙人球”“乌羽仙人掌”“实生乌丸”为关键词能够检索到大量商品。这一系列的种植、销售乃至尚未浮现到台前的加工行为，应该如何定性，是否构成犯罪，是尚未被人关注，又亟待解决的问题。

二、异卉奇葩——被作为珍稀植物保护的乌羽玉

（一）乌羽玉的保护级别

乌羽玉是原产于美国、墨西哥的野生植物，在我国并无野生种分布，系外来物种，因此其并不在我国《国家重点保护野生植物名录》、《国家重点保护野生药材物种名录》、《国家珍贵树种名录》之内。

但根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》，除被列入附录I的物种和未被列入附录的木麒麟属、麒麟掌属、顶花掌属物种以外，所有其他仙人掌科物种都被列入附录II之中，其中也包括了乌羽玉属的所有物种。

乌羽玉作为濒危野生植物，本身就是刑法所保护的对象，因此对乌羽玉的走私、销售行为，可能因侵害相关的环境法益而成立犯罪。

（二）走私国家禁止进出口的物品罪

《刑法》第151条第3款规定，“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

而关于“珍稀植物”的定义，根据2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“刑法第一百五十一条第三款规定的‘珍稀植物’，包括……《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。”

因此，走私乌羽玉的行为，无论是野生乌羽玉，还是人工培育的乌羽玉，都会涉嫌走私国家禁止进出口的物品罪。关于走私乌羽玉行为的定罪量刑，根据上述司法解释第11条规定，走私数额在20至100万元的，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；走私数额在100万元以上的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

（三）其他环境犯罪

除走私国家禁止进出口的物品罪之外，我国刑法还设有“危害国家重点保护植物罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”“盗伐林木罪”“滥伐林木罪”等旨在保护植物资源的罪名。

乌羽玉不属于林木，因此其显然不属于盗伐林木、滥伐林木等相关罪名保护的对象。由于乌羽玉系外来物种，我国生长的乌羽玉不可能是原生地天然生长的野生植物，因此根据两高《关于适用<中华人民共和国刑法>第三百四十四条有关问题的批复》，我国的乌羽玉都不属于“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，对其收购、运输、加工、出售的行为，不构成危害国家重点保护植物罪。目前乌羽玉也不在外来入侵物种名录之内，因此引进、释放、丢弃乌羽玉的行为也不会构成犯罪。

三、蛇蝎美人——被作为含毒植物管制的乌羽玉

（一）乌羽玉及其制品是否属于毒品？

根据《刑法》第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，而国际规定管制的麻醉药品和精神药品，则被规定在《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。

而根据相关研究，新鲜的乌羽玉含有约0.4%的麦司卡林，干的乌羽玉含有约3%—6%的麦司卡林，吸食者可以通过咀嚼种子、将植株切片浸泡或者磨粉后服用的方式进行吸食。虽然麦司卡林被规定在上述目录中，但乌羽玉并未被规定在内。由此引发的问题是，乌羽玉是否像巧茶、大麻一样，直接就可以认定为毒品？乌羽玉的制成品，能否直接被认定为毒品？何种程度的制成品可以被认定为毒品？

对于上述问题，最高检在第153号指导案例中指出，“以国家未管制但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的原生植物为原料，通过特定方法，将植物中国家管制的麻醉药品、精神药品成分提炼制成相关物质，相关物质具有使人形成瘾癖的毒品特征，应当认定为毒品。对于未被国家管制的原生植物，以及通过研磨等方式简单改变外在形态的植物载体，虽含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分，不认定为毒品。”

按照上述观点，乌羽玉活体植株是未被国家管制的原生植物，不属于毒品。对乌羽玉进行晒干、切片、研磨等简单物理加工后的初级农产品，由于只是简单改变了植物载体的外在形态，也不属于毒品。因此走私、贩卖、运输、持有乌羽玉及其初级农产品，以及制备乌羽玉的初级农产品的行为，不构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，也不构成非法持有毒品罪。

而对乌羽玉进行溶解、萃取、提炼，或者将其与其他物质混合制备成易于吸食的制成品的情况下，相关制成品已不属于植物或者植物载体，而完全可以解释为含有麦司卡林的“精神药品”，因而可以认定为毒品。走私、贩卖、运输、持有上述制成品的行为，会构成走私、贩卖、运输毒品罪和非法持有毒品罪；制备上述制成品的过程，还会构成制造毒品罪。

（二）乌羽玉及其制品是否属于制毒物品？

既然乌羽玉可以被用于制造毒品，那么乌羽玉是否属于刑法规定的“制毒物品”？如果答案是肯定的，那么走私、生产、买卖、运输乌羽玉及其初级产品的行为，虽然不构成走私、制造、贩卖、运输毒品罪，却有可能构成非法生产、买卖、运输制毒物品罪和走私制毒物品罪。

根据刑法第350条规定，制毒物品指的是“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂”。对于其他用于制造毒品的原料、配剂的范围，刑法并没有明确规定。

而《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，“本意见中的‘制毒物品’，是指刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定”。

上述司法解释虽然对“制毒物品”的概念进行了定义，但只是对“本意见中的‘制毒物品’”进行的定义。由此引发的问题是，上述司法解释中的“制毒物品”概念能否等价于刑法上的“制毒物品”概念？若能够等价，则刑法上的“制毒物品”就只包括易制毒化学品，不包括非化学品；而如果答案是否定的，则刑法上的“制毒物品”，还可以包括初级农产品这类能够用于制造毒品的非化学品原料。

对于这一问题，笔者持肯定观点。我们可以将这一条司法解释的规定拆分为两条法律规则：1.“本意见中的‘制毒物品’，是指刑法第三百五十一条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂”；2.“本意见中的‘制毒物品’……具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定”。由于本规定的第一条规则将司法解释中的“制毒物品”和刑法中的“制毒物品”进行了等价，因此该意见的第二条规则对于“制毒物品”范围的限缩，也就是对刑法上的“制毒物品”范围的限缩。类似地，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》、《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》等规定对于制毒物品的解释，也仅包括了化学品，而没有包括非化学品。

据此，刑法上的“制毒物品”，只包括国家管制的“易制毒化学品”，而不包括初级农产品等非化学品。乌羽玉及其初级产品，不属于制毒物品。走私、生产、买卖、运输乌羽玉及其初级产品的行为，不构成非法生产、买卖、运输制毒物品罪和走私制毒物品罪。

（三）乌羽玉是否属于毒品原植物？

我国刑法第351条规定了“非法种植毒品原植物罪”，第352条规定了“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”。目前大量存在的活体乌羽玉买卖、种植行为，涉嫌构成上述两罪名。是否构成犯罪，首先要判断乌羽玉是否属于刑法规定的“毒品原植物”，得出肯定结论的情况下，还要看数额是否达到了定罪量刑标准。

关于“毒品原植物”的概念，刑法并没有给出明确的定义，但类似的概念在《禁毒法》和《中华人民共和国麻醉药品和精神药品管理条例》中有所规定。《禁毒法》第19条规定，“国家对麻醉药品药用原植物种植实施管制。禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物……”，《中华人民共和国麻醉药品和精神药品管理条例》第4条规定，“国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。”从上述规定可知，当下的行政管理规范列明了部分不得种植的麻醉药品药用原植物，同时禁止非法种植“国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物”。虽然精神药品也属于毒品，“精神药品药用原植物”也可被用于提炼加工毒品，但由于上述行政管理规范仅明确对“麻醉药品药用原植物”实行管制，像乌羽玉这类含有精神药品的药用原植物，尚未被行政法规列管。由此产生的问题是，未被行政法规列管的植物，能否直接认定为“毒品原植物”？

最高检第153号指导案例对此采取了否定的观点。指导案例中指出：“检察机关认为，某类树属于原生态天然植物，目前并未列入国家管制，并非毒品原植物”。最高检在这一问题上所持的立场，是有着充分的理论和实践依据的：首先，根据刑法的谦抑性原理和法秩序统一性原理，一项在前置法规范上不违法的行为，不应径行被认定为违反刑法；其次，毒品犯罪属于行政犯，在行政法规范未对乌羽玉的种植进行禁止的情况下，行为人对于其行为性质也缺乏违法性认识；最后，就算要认定犯罪，司法实践中也会面临缺乏相关的立案追诉标准的问题。

因此，即便乌羽玉含有麦司卡林，但在行政法规未将其列管，司法解释未将其明确规定为毒品原植物的情况下，种植乌羽玉和买卖、运输、携带、持有乌羽玉种子、幼苗的行为不应被认定为犯罪。

四、结语

法无禁止即可为，但行为的限度不应完全由法律来划定，虽然目前乌羽玉并未被法律明确管制，但它随时有可能被列入管制的范围。万望诸位正在种植乌羽玉的多肉爱好者保持警惕，随时关注相关法律的修订情况，并谨防自己种植的乌羽玉被有心之人滥用。