侵犯知识产权案件辩护的“制胜法宝”：销售金额不等于犯罪金额。

在当前网络告诉发展的时代，绝大部分销售侵犯知识产权产品的行为，都有线上和线下两种销售渠道。线下销售就是传统的经营模式，销量占比相对较小。占比较大的，是线上销售，微店、淘宝店、自营商城平台等。办案机关在侦办案件过程中，会想尽办法提取线上销售记录、财务系统数据、服务器后台数据等证据，将线上销售记录提取出来，作为定罪量刑的关键证据。

查扣在案的产品，往往产品少、数额小。大部分案件，现场查扣的侵犯知识产权产品可能都只有几万、几十万，而销售记录显示的历年来已经销售金额，往往数额非常惊人，几百万到几亿元不等。办案机关会认为，现场查扣的产品金额和过往销售金额，都是犯罪金额，指控的犯罪金额特别巨大。

例如，在胡某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，现场查扣的货物很少，但公安机关认定的已销售金额800多万，犯罪金额很大。又如，在张某等人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，公安机关现场查扣的货物全部只要20万左右，但经过审计出来，销售金额总共高达5000多万元人民币，犯罪金额惊人。

几乎每一个侵犯知识产权案件，已销售部分金额如何认定，或者说销售记录金额能否认定为侵犯知识产权的犯罪金额，都是辩护的重中之重。销售数额，是此类犯罪最重要的定罪量刑标准，不仅关系到犯罪嫌疑人、被告人的自由刑、罚金刑，还关系到他们家属、家庭的财产安全。罚金数额一般都是在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。所以，已销售部分能否认定为犯罪数额，对犯罪嫌疑人、被告人及其家属都意义重大，对民事赔偿数额也影响巨大。

过往销售记录能不能认定为销售侵权产品的销售数额？能不能认定为犯罪数额，关键在于：销售记录等书证能不能证明已销售的是侵权产品？能证明是侵权产品的数量究竟有多少？

一、已售产品不等于侵权产品

已经销售、没有查扣在案的产品，由于没有实物，是不是假冒注册商标、侵犯著作权、侵犯专利、侵犯商业秘密的产品，除了犯罪嫌疑人、被告人的供述，相关证人证言之外，还需要客观其他证据予以印证。怎么证明已经销售的产品就是侵权产品、有多少是侵权产品？举证责任在控方，辩护律师需要审查控方所提供的证据是否充分。¹

在司法实践中，公安机关一般的指控逻辑有三种：

其一，对现场查扣的产品进行鉴定，得出是否为侵权产品的结论。如果现场查扣的产品为侵权产品，就结合犯罪嫌疑人的口供、证人证言等，锁定已销售的产品和现场查扣的产品一样，都是侵权产品。由此证明过往销售记录都是犯罪记录、销售金额就是犯罪金额。

其二，对涉案网站展示的图片进行鉴定，鉴定图片内容是否为侵犯知识产权的产品。如果鉴定显示，犯罪嫌疑人、被告人销售侵权产品的网站、网店上展示的产品图片就是侵权产品，则结合犯罪嫌疑人的口供、证人证言，所以认定已销售的产品和网站、网店所展示的产品一致，都是侵权产品。由此证明过往销售记录都是犯罪金额、销售金额就是犯罪金额。

其三，对涉案销售记录中的图片进行鉴定。不少销售记录中，都有对应产品的图片，对销售记录中的产品图片是否侵权进行鉴定。如果鉴定意见显示，销售记录中的图片显示为侵权产品，则锁定所有已销售的产品都是侵权产品，销售金额就是犯罪金额。

其实，第一种、第二种论证方式在逻辑上都不成立的，都不能证明已经销售的部分是侵权产品，毕竟不是对已经销售的产品进行鉴定，不能通过现场查扣部分的侵权产品结论、网站和网店上所展示产品图片的侵权产品结论，类推认定已经销售的产品也全部是侵权产品的结论。如果办案机关没有针对销售记录中的产品图片进行鉴定，则鉴定意见证明链条不充分，不能认定已销售的产品都是侵权产品，过往销售金额不能认定为犯罪金额。

二、购货记录不等于销售记录

销售记录作为认定非法经营犯罪数额的关键书证，如果没有收集到销售记录，只收集到进货记录、入库记录、仓储记录等，此时能否认定犯罪金额？我们认为，所有的进货、入库、仓储等行为，都不是销售行为，尽管这些证据材料可以证明详尽的产品、数量、金额，也不能证明是否销售以及销售的金额。用进货、入库、仓储等金额来推定、认定已销售金额，是不准确的。因为是否销售、销售多少，都无法确认。

例如，在胡某涉嫌销售假冒注册商标的商品案中，公安机关指控：2018年X月到2019年X月，胡某在XX公司经营销售XX品牌产品，在明知进货产品是假冒XX品牌产品的前提下，向山东某公司大量购买假冒XX品牌的产品，并安排员工收货、销售、发货，将假冒XX品牌的产品加价销售给他人。经过查证，该公司向山东某公司购进假冒的XX产品共计人民币800多万元。因此，胡某的行为已经涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。

我们沟通过程中，办案人员多次表示，按照购进金额作为犯罪金额指控，已经“便宜”了胡某，因为销售的价格是进货成本加上利润的，肯定比进货价格高，如果按照销售金额计算，犯罪金额会更多。因此，办案机关以进货价格计算胡某的犯罪数额，已经对他非常有利。

此时，犯罪嫌疑人应该“知足”了？申请认罪认罚就行了？其实，不然。如果没有销售记录，关键书证没有收集，仅有购货的支付凭证等书证，并不能认定犯罪金额。

其一，进货金额并不是计算非法经营数额的标准。根据最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，并没有一项计算非法经营数额的标准是被侵权产品的进货价值。进货价值不是销售价值，不能计算为非法经营数额。

其二，购进金额不等于销售金额，可能没有卖出去。虽然采购资料显示，犯罪嫌疑人胡某的公司购进涉案假冒产品800多万元，但是，该800多万元是购进金额，并不是销售金额。购进的假冒产品，可能根本没有卖出去，至少不能排除没有全部卖出去的可能。那么，购进数额全部认定为销售数额，进而认定为销售假冒注册商标商品罪的非法经营数额，显然是不妥当的，逻辑上就不成立。

三、销售记录中缺少产品图片

销售记录对应已销售的产品是否为侵权产品，审查的核心已销售部分产品究竟是什么样子的、有没有侵犯别人的知识产权。如何审查确认？销售记录中的产品图片非常重要。如果销售记录中没有产品的图片，就很难认定该条销售记录中的产品是侵权产品，销售金额就无法认定为犯罪金额。

例如，在曲某等人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，公安机关指控曲某等人在阿里巴巴网站销售假冒注册商标的商品，公安机关根据曲某提供的网店账号、密码，提取了网站的销售记录。销售记录显示，曲某等人销售与涉案商标相同或者近似的商品交易金额为60多万元、于是，公安机关出具起诉意见书，指控曲某销售假冒注册商标的商品60多万元。网店的销售记录，作为认定犯罪数额的重要书证。

辩护律师审查发现，该网店的销售记录清单，并不能证明曲某等人销售了假冒注册商标的商品。这些网店销售记录清单，只有销售的产品名称和销售数额，并没有任何产品的图片，已销售产品实际上是什么样式的、是否贴了假冒注册商标等都不确定，完全无法比对相关商标，无法确定已销售产品是否为假冒注册商标的商品。因此，这部分销售记录不能认定为销售假冒注册商标商品的记录。这部分销售假冒注册商标的商品犯罪事实不清，证据不足。

四、销售记录图片和实物不符

销售记录中不仅需要有相关产品的图片，而且图片还需要和实际销售的货物相符，如果销售记录的图片和实物不符，将销售记录认定为销售侵权产品的记录就没有逻辑基础，无法认定已经销售的产品是侵权产品，这部分销售记录就不能认定为非法经营数额。在销假案件中，其实普遍存在这种图物不符的问题，犯罪嫌疑人、被告人卖假货，往往会挂真品图，或者挂与产品无关的图以避免被调查。

例如，在张某等涉嫌销售假冒注册商标等商品案中，犯罪嫌疑人、被告人多次供述，销售记录表中的图片都是来自网络或者买家发给公司的，并非销售产品的实物照片。图片与真实销售的产品，并不一致。公司等其他员工也作证证实了这一点。所以，通过对比产品图片，不能确定张某等人销售的是假冒注册商标的商品。该辩护意见对犯罪事实的认定至关重要。在庭审中，法官对于图物不符的问题表示难以理解“你卖这么多都图物不符，没有退货吗？没有投诉吗？”被告人需要结合行业特点作出合理解释。

五、已售产品并没有侵权信息

在侵犯商标、专利案件中，侵权产品本身有侵权信息才更容易认定，例如产品上的假冒注册商标、产品上的假冒专利号等，如果此类案件中已销售产品本身没有侵权信息，销售记录难以认定为侵犯知识产权的犯罪金额。以销售假冒注册商标的商品罪为例，涉案产品本身有没有商标，将决定这部分产品能否认定为销售假冒注册商标的商品，决定这部分销售金额能否认定为犯罪金额。

例如，在张某等人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，公安机关指控张某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，销售数额总额高达5000多万元人民币，销售记录清单就是认定犯罪金额的最重要书证。

辩护律师研究发现，这些销售记录并不能认定为销售假冒注册商标商品的犯罪金额。销售记录中虽然有展示每一个产品的图片，但图片中没有注册商标，说明商品实物没有注册商标，案涉产品本身是个饰品，没有商标，产品的外包装等也没有商标。此类产品，并不属于销售假冒注册商标的商品。销售此类商品，并不能认定为销售假冒注册商标的商品罪。因此，图物不一致、产品本身没有注册商标的销售记录，不能认定为销售假冒住商标罪的销售记录。

六、不是所有产品都有侵权信息

已销售产品有没有侵权信息，有多少有产品中有侵权信息，直接关系到销售记录能否作为认定销售侵权产品金额的重要依据。如果销售记录无法区分哪些是销售侵权产品的记录，哪些是未侵权产品的记录，则销售记录不能作为认定非法经营数额的依据。

例如，在袁某等涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，公安机关在涉案仓库内查扣了侵权产品一批，还查扣了犯罪嫌疑人电脑中的全部销售记录。从销售记录看，涉案销售金额数额高达数千万元。

本案的重要辩护焦点在于，销售记录能否认定为犯罪金额，其中有多少能认定为犯罪金额，有多少不能认定为犯罪金额。销售记录能否认定为犯罪金额，争议的关键点在于：销售记录究竟能不能体现销售产品的内容，能不能体现犯罪嫌疑人销售的内容是侵权产品，能不能体现具体侵犯了什么商标，有多少产品在销售时是贴商标的，有多少产品在销售时是没有贴商标的。即通过销售记录能否直观充分地证明销售假冒注册商标商品的销售金额。

袁某等人自己生产的机器也是能正常使用的，贴上高端品牌的商标，就能卖更高的价钱。他们卖产品时，有的是没有贴侵权商标，有的则贴了侵权商标。这个点只要有充分证据予以证实。销售人员、犯罪嫌疑人等，都在笔录中多次强调，他们卖出去的产品，部分有侵权商品，部分有本公司自己的商标，但大部分都是不带任何商标标识的。而且，案卷材料中，销售人员和客户的微信聊天记录显示，很多客户要求购买不带任何商标的“中性包装”产品，即无logo产品。销售记录里面无法区分哪些侵权产品，哪些是不侵权产品，那么销售记录就很难认定为犯罪金额。本案中，查扣的销售记录不全是假冒注册商标的侵权商品，也无法辨别哪些是假冒注册商标的商品，哪些不是假冒注册商标的商品，这意味着绝大部分销售记录都是不能认定为犯罪金额的。

七、超出知识产权期限和范围

即便确实销售了侵犯知识产权的产品，但仍需要比对审查销售记录和知识产权保护期限和范围。不在被害单位知识产权的保护期限和范围内的部分，则销售记录不能作为认定犯罪数额的依据。

其一，审查知识产权的保护期限。以假冒注册商标为例，《商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，只有在核定的范围和期限内，商标才受保护。辩护律师需要研究涉嫌哪几个商标，分别是什么商标，哪个公司注册的，是否处于有效期，具体有效日期，注册核定商品范围以及商标的相似度等情况，再结合销售记录进行分析比对。

例如，在张某等人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，公安机关指控张某涉嫌销售假冒注册商标的商品，销售数额高达2000多万元人民币。销售记录是认定犯罪金额的关键证据。

辩护律师仔细核对销售记录涉及的所有商标，整理各条销售记录涉及的商标的具体信息，如注册时间、有效期、核定商品种类等。核对后，辩护律师发现，书证内容没有区分商品上架时间和注册商标专用权生效时间。销售记录表中，商标权人标注的注册商标相同或者近似的商品，很多上架时间（开始销售时间），远远早于是商标注册时间。这就意味着，这些产品在注册商标生效之前，就已经销售的部分不在注册商标的保护范围内，不能认定为假冒注册商标的商品。销售记录表对这两个时间未加区分，销售数据不能认定犯罪金额。

其二，审查知识产权的保护范围。知识产权的保护范围如何界定，法律规定并不清晰，如拥有整部电视剧、整部游戏的著作权，是否意味着对电视剧、游戏中的所有元素都拥有著作权的问题，争议很大。

例如，在曲某等涉嫌销售侵权复制品罪一案中，公安机关提供的著作权证书，是整款游戏的著作权登记证书，而曲某等人销售的是游戏周边产品，包括游戏中的人物形象、动物形象、工具等各种元素，以及将这些人物、形象、工具等附着在小饰品中出售。著作权人对游戏享有著作权，但对游戏中的人物、工具等元素不具有当然的著作权。著作权登记证书只证明他们对游戏的整体，拥有著作权，包括发表权、署名权、修改权、复制等。但对其中的人物形象、工具等元素，需要审查设计原稿、图纸、著作权登记证书等资料，才能确认著作权的归属。

八、销售记录对应的产品不唯一

销售记录的统计中，往往是某一种产品的销售单价、销售数量、销售金额，如果销售记录对应所销售的产品是唯一的，则可以认定这些销售金额就是销售这种产品的金额。然而，有些案件中，犯罪嫌疑人、被告人为了维持爆款的销量排名，会更换该销售记录对应的产品。这就导致销售记录不全是销售侵权产品的记录。

例如，在前述曲某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，我们发现每一个销售记录都有两个时间“产品添加日期”和“产品图片修改日期”。经过与犯罪嫌疑人、被告人及其家属、公司技术人员核实，产品添加日期指的是该销售记录项下产品开始销售的时间。产品图片修改日期指的是该销售记录项下图片添加和修改日期。图片变更意味着销售的产品内容变更。图片修改日期大部分晚于产品上架日期。

根据曲某等人的供述、涉案网站后台技术人员的证词，修改图片是为了保留该项销售记录，然后替换其他产品的图片，销售其他产品。这就意味着，同一条销售记录，图片修改时间前后销售的产品是不同的。

根据销售记录图片只指向该图片修改日期之后的产品，并不包括全部销售记录的产品。图片修改之前的产品，与该图片所对应产品，没有关系。因此，销售记录中有部分都与图片所对应产品无关。根据销售记录图片认定全部销售金额都是假冒注册商标的商品，与事实不符。

另外，本案也没有证据证明销售记录中图片修改时间之前的销售数量和图片修改时间之后的销售数量，后者才能认定为犯罪金额，前者则不是犯罪金额。如果无法区分前者的数量和后者的数量，则整条销售记录都不能作为计算犯罪金额的依据。最终，我们的辩护意见被完全采纳。

综上可见，在侵犯知识产权案件中，辩护的“制胜法宝”往往是否定过往销售记录，过往销售记录不能作为认定犯罪金额的依据，对现场查扣的部分认罪认罚，则可以取得很好的辩护效果。

 注：¹这一点与毒品犯罪有较大的区别。《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008）》规定，“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”