刑法在不断修订、修正，1979年旧刑法修订为1997年刑法，然后连续颁布了十二个刑法修正案，在新旧法衔接过程中，必然会发生某些犯罪（继续犯、连续犯）跨越新旧刑法的情况。

刑法被修订、修正后，同一种犯罪的刑罚可能变轻，也可能变重。我们查阅后发现如下变化特点：

在1979年旧刑法修订为1997年刑法时，整体呈轻刑化趋势，刑罚都是往更轻的方向修改，废除了部分罪名和和部分犯罪的死刑，基本没有出现将某一项犯罪的刑罚改得更重的情况。

比如：1979刑法中投机倒把罪是一个具有浓厚计划经济色彩的典型口袋罪，1997年刑法直接废除该罪名，相关行为被分解为非法经营罪等，刑罚大幅降低。

但在近几年的刑法修正案中，刑罚呈重刑化趋势，刑罚都是往更重的方向修改，尤其是经济犯罪。比如：《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪最高刑十年提升到十五年，《刑法修正案（十二）》将单位行贿罪最高刑从五年提升到十年。

在这种情况下，对于跨越新旧法的行为适用新法还是旧法？该如何准确适用法律呢？不同的适用规则，对被告人的处罚结果是完全不同的。

我们最近代理的几个跨越新旧法的案件，均遇到了同样的问题。由于法律适用背景的变化，对于司法实践中一贯的适用规则，我们提出了质疑，并从被告人的角度提出了新的适用意见。

一、新旧法适用规则争议：公正的评判标准是什么？

对跨越新旧法的犯罪行为该适用旧法还是新法？在对该问题进行探讨时，会出现不同的观点。不同的适用方法孰优孰劣？必须要有一个相对确定的标准来评判。毫无疑问，评判的标准只能是法律的基本原则，因为一般来说，有规定就遵从规定，没有规定就遵从原则。哪一种方法更符合法律基本原则的精神，哪一种就更公正、更客观、更科学。

二、当前司法惯例：一概适用新法。

在司法实践中，对于跨越新旧法的犯罪行为，检察机关在起诉时一概适用新法，法律依据是《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》【高检发释字（1998）6号】（以下简称“《批复》”）。

该规定可以简单总结为：对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的犯罪行为，应当适用新修订刑法进行追诉，如果新修订刑法量刑较重的，可以酌情从轻处理。

三、对《批复》适用的质疑：背景改变，刻舟求剑？

1、《批复》的适用范围：仅限于跨越79旧刑法和97刑法的犯罪行为。

《批复》发布的时间是在1998年，也就是在79旧刑法和97刑法的衔接期间，所以《批复》的适用范围规定得很确定，特指的是“开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪”，仅仅适用于跨越79旧刑法和97刑法的行为。

在97刑法颁布后，我国又陆续颁布了十二个刑法修正案，显然，从《批复》的内容来看，并不能直接适用于跨越刑法修正案前后的犯罪行为，最多只能参照适用。

2、《批复》的特殊背景：97刑法修订呈轻刑化趋势。

如本文之前所述，97刑法与79旧刑法相比，整体呈轻罪化趋势，刑罚都是往更轻的方向修改。

在97刑法普遍轻于79旧刑法这样的背景下，最高检发布《批复》，优先适用97刑法进行追诉，初衷是为了保障被告人的权益，不会出现有违“从轻兼从轻”原则的情形。

所以，当司法机关参照适用《批复》时，需要了解《批复》的制定背景和目的，不能与初衷背道而驰。

3、《批复》的争议：可能导致罪责刑不一致。

跨越79刑法和97刑法的犯罪基本已经过了追诉期限，实务中极为罕见了。近几年连续颁布的几个刑法修正案，让新法的处罚明显重于旧法，《批复》参照适用的背景已经发生了根本的改变。这个时候，如果不加区分地参照适用《批复》，有些特殊的案件将会出现量刑明显畸重、与罪责不一致的情况。

比如在我们近期代理的一个违规披露、不披露重要信息罪案件，被告人作为某上市公司的实控人，被指控在2019年至2021年的年度报告中，虚假记载了财务数据，而其中2019年、2020年的年度报告是在《刑法修正案（十一）》前发布的，2021年的年度报告是在《刑法修正案（十一）》后发布的，指控的犯罪行为跨越了新旧法。

该案的特殊情况是2021年的年度报告的财务数据的虚假比例较低，情节显著轻微，单独来看还没有达到刑事追诉标准。

根据旧法，违规披露、不披露重要信息罪的处罚最高刑是三年，而根据新法最高刑是十年。公诉机关适用了新法进行追诉，量刑建议达到了八年。

该案被告人还涉嫌欺诈发行证券罪，这个罪名原本比违规披露、不披露重要信息罪要重，但是量刑建议仅为三年有期徒刑。相比之下，两个罪名的量刑轻重颠倒，且悬殊较大，适用法律的结果显然与罪责不一致。

四、我们对适用惯例的意见：特殊情形下应该例外。

如上所述，《批复》参照适用的背景已经发生了根本的改变，对于某些特殊的案件，当参照适用《批复》出现量刑明显畸重、与罪责不一致时，不能一概适用新法，应该设定一定的限制或者条件。

我们认为：发生在新法期间的违法行为，根据新法的标准单独评价也构成犯罪，这是启动适用新法的前提。如果发生在新法期间的违法行为单独评价能构成犯罪，可以适用新法；如果发生在新法期间的违法行为单独评价不构成犯罪，则不能适用新法。不能因为旧法期间的犯罪行为与新法期间的违法行为有关联性，就一概适用新法，这样就彻底剥夺了被告人适用行为时更轻的法律的权利。

五、部分地区法院的规定：特殊情形下适用旧法而不是新法

我们检索后发现，法院系统从来没有颁布过对于跨越新旧法的犯罪行为一概适用新法的规定，相反，还专门出台过相关规定，在特殊情形下，应该适用旧法而不是新法。这与我们提出的上述新旧法适用的规则不谋而合。

比如，上海市高级人民法院在2004年颁布了《上海高院关于刑法总则适用若干问题的解答》【沪高法[2004]376号】，第三条第2点规定：

“如果大部分危害行为（或犯罪数额）发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为（或犯罪数额）且单独并不构成犯罪的，可以依据刑法谦抑性原则的精神，把全部危害行为视为一个整体（或累计犯罪数额），适用处罚较轻的旧法。这是跨越旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。”

上海市高级人民法院的这一规定，也于2004年8月16日公开刊登在了最高人民法院的官方刊物《人民法院报》上，显然，最高人民法院是支持适用该规定的，有一些符合特殊情形的案件也按照这一规定适用了旧法。

上海高院的这条规定在刑法谦抑性原则的基础上，采取了特殊情况特殊处理的方式，与最高检的《批复》不存在原则性冲突，且有利于被告人权益的保障，保障了罪责刑的一致，值得肯定和实施。

六、一宗典型的违规信披案：新旧法和加重情节之争。

上面提到的那一起跨越新旧法的违规披露、不披露重要信息案，公诉机关适用了新法进行追诉，因为新法中对该罪名增设了情节特别严重这一加重情节，量刑是五至十年有期徒刑，公诉机关认为该案损失较大，符合新法中的加重情节，量刑建议是八年。

但是被告人在新法期间的违法行为没达到追诉标准，而且没有造成损失（违规披露行为发生在揭露日后），损失都是在旧法期间的行为造成的。

我们对公诉机关的法律适用意见提出了异议，理由主要是：

首先，该案符合上述“特殊情形”，应该适用旧法。同时，我们认为，即便适用新法，也不应用新法的加重情节的规定去评价旧法期间造成的损失，这有违“法不溯及既往”的原则，不能用事后颁布的法律去惩罚之前的行为。

其次，公诉机关的适用法律方法，违背了法律的可预测性，破坏了被告人对法律的合理信赖。我们知道，法律的确定性要求确保公民能够根据行为当时的法律来预测自己行为的法律后果。在旧法期间，被告人违规信披的行为无论造成多大的损失，被告人可以预测到的最高量刑是三年；在新法期间，因为违法行为无法造成损失，被告人行为时能预测到的结果仅仅是情节严重，最高刑是五年。所以，在被告人实施违法行为的任何时候，都预测不到自己的行为会被判处五年以上有期徒刑。但是，公诉机关的量刑建议在五年以上，这显然违背了法律的可预测性。

再次，公诉机关的适用法律方法导致了对被告人双重不利的后果。整体适用新法，已经是对被告人的第一重不利；适用新法后，又用新法对之前的损失溯及既往，升档处罚，这是第二重不利。

最后，我们认为如果适用旧法，应该量刑是三年以下；如果适用新法，考虑到连续犯罪行为在新旧法实施期间各自的比重，应该量刑在三至三年半有期徒刑才是恰当的。这样适用法律既兼顾了新旧法的差异，也能充分反映罪责刑一致的原则，也符合法律的可预期性，实现刑罚的最佳效果。

 

跨越新旧法的行为该如何准确适用法律？由于至今为止还没有颁布专门针对性的司法解释，需要法律界人士从不同立场提出探讨的意见，以促使有权机关颁布相关的规定，保障法律适用结果的公平公正。