在部分业务中，给回扣似乎成为企业家、高管们的“梦魇”，逃不了、解不开，不给回扣，则难以获取业务，缺乏竞争力；给了回扣，又可能随时“暴雷”，说不准哪天就涉嫌行贿犯罪，面临牢狱之灾，还可能要巨额退缴违法所得。

正常情况下，在经济往来中给回扣的行为都属于行贿犯罪。根据行贿人、受贿人的不同，可能涉及单位行贿罪、对单位行贿罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪等。给回扣的行为一旦案发，还有没有无罪的辩护方案？其实，给回扣与刑法上的行贿犯罪不能完全等同。

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的……行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪……因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”可见，认定给回扣是否构成行贿犯罪时，既有入罪的门槛，也有出罪的理由，出罪理由就是无罪方案。

一、入罪的门槛

（一）为谋取不正当利益

给回扣的行为构成行贿犯罪，必须具有“为谋取不正当利益”的前提条件。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，也应当认定为“谋取不正当利益”。换言之，如果没有“为了谋取不正当利益”的目的，则支付回扣的行为，不构成行贿犯罪。

例如，在邱某涉嫌行贿罪一案中，检察院认为，邱某某向国家工作人员行贿共计22万元的事实清楚，证据确实、充分。但是，邱某某在XX矿业安全检查与技术改造的申报、验收过程中是否使用了不正当手段、是否谋取了不正当利益的事实不清，证据不足。依据现有证据认定邱某某向国家工作人员行贿是为了谋取不正当利益这一犯罪事实，证据不足，不予起诉。¹

又如，在某公司、谈某涉嫌行贿罪一案中，裁判认为，被告单位某公司和被告人谈某为顺利结算工程款向时任某县委书记刘某给付65万元的行为并未谋取不正当利益，也不属于以违反公平公正的原则去谋取竞争优势，其所谋取的工程款系依照民事法律和合同约定所应得的合法利益，被告单位某公司和被告人谈某的行为不构成犯罪。²

再如，在孙某涉嫌对非国家工作人员行贿罪一案中，检察院认为：对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物。本罪成立的前提条件是“谋取不正当利益”，依照两高关于行贿罪的司法解释，所谓不正当利益是指谋取的利益违反法律法规、规章、政策和行业规范或者违背公平、公正原则在经济活动中谋取竞争优势。本案中通过调查能够证实孙某某代表某公司给邹某某好处费时的请托是希望某铝公司能够公平采样，通过上述规定不难看出，该请托事项不属于不正当利益。孙某某的上述行为未违反《中华人民共和国刑法》第一百六十四条关于谋取不正当利益的法律规定，不构成犯罪。³

司法实践中，“为谋取不正当利益”如何理解非常宽泛，行贿人员在配合调查时，如何才能将是否为了谋取不正当利益、有无谋取到不正当利益等关键问题解释清楚，并提供证据予以证实，成为能否妥善处理刑事危机的重要因素。这就需要及时得到有相关经验的刑事律师的有效指导。

例如，在谢某、梁某等人涉嫌对非国家工作人员行贿罪一案中，在公司与甲方签约后，谢某、梁某等人作为项目负责人入场提供服务。在服务过程中，甲方的现场项目经理提出索要回扣的要求，要求乙方按照其获得服务费的一定比例支付回扣，谢某、梁某向公司汇报后，公司决定满足甲方项目经理的回扣要求，多次支付了回扣款。

几年后，甲方内部反腐败调查发现甲方项目经理收受回扣的事实，向公安机关提出非国家工作人员受贿罪的刑事控告。公安机关将犯罪嫌疑人抓获归案。而谢某、梁某及其公司是否构成对非国家工作人员行贿罪，存在较大争议。

根据法律规定，构成对非国家工作人员行贿罪必须具有“谋取不正当利益”的前提。谢某、梁某及其公司，支付回扣并非为了获得项目，其已经签约、进场服务，也并非为了获得额外的便利，甲方项目经理并未能给谢某、梁某及其公司提供额外的便利。因此，谢某、梁某及其公司没有谋取不正当利益，反而损失了应得的部分利润，不构成对非国家工作人员行贿罪。经过多次充分沟通、解释，办案机关也认同该观点，让谢某、梁某及其公司避免了刑事责任。

（二）侵害职务廉洁性

行贿、受贿犯罪的本质是权钱交易，通过财物来换取不正当利益，侵害职务行为的廉洁性。如果受贿人利用身份实施诈骗行为，骗取了行贿人的钱款，与其职务行为关联不大、并未侵害职务廉洁性，则不宜认定为行贿犯罪。

例如，在郭某涉嫌行贿罪一案中，郭某为请托办理提前退休事宜，向某养老金经办处公职人员郁某支付6.5万元，后上述6.5万元被郁某挥霍，郁某被判决构成诈骗罪。关于郭某是否构成行贿罪，检察院认为，郭某为谋取不当利益，给予国家工作人员财物，但该国家工作人员并未利用其职务之便，为请托人谋取不正当利益，而是利用其身份便利，采用欺骗手段，骗取其财物。郭某的行为没有对该国家工作人员的职务行为所代表的法益产生现实的危害，其行为不构成犯罪。⁴

二、无罪方案

（一）被追诉前主动交代

根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”只要支付回扣的人或者单位，在被追诉前主动交代行贿行为，就可以减轻处罚或者免除处罚。

在很多职务犯罪案件中，办案机关经常充分利用该条款，只要行贿人积极配合调查，如实交代，都有很大概率被当作证人对待，不会被刑事立案、追究刑事责任，达到宽严相济的政策效果。办案机关主要依据的就是该法律条款。

在我们办理的诸多涉嫌行贿犯罪案件中，我们为当事人提供诸多法律咨询和耐心辅导，帮助他们妥善处理相关问题。不少案件都取得很好的效果，既帮助办案机关固定好相关证据材料，也协助当事人争取宽大处理的政策。

（二）被勒索且未获得不正当利益

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这种情况通常称之为被索贿。被索贿可作为从轻处罚情节在量刑上有所体现，被索贿且未获得不正当利益，则不构成行贿罪。只要实际获得了不正当利益，不论是主动行贿还是被索贿，均会被认定构成行贿犯罪。虽然对非国家工作人员行贿罪的法条中没有该条款，但法理一致，因被勒索给予非国家工作人员财物、没有获得不正当利益，也不应认定为犯罪。

行贿犯罪中的被勒索与敲诈勒索罪中的“勒索”应当有较大区别，实践中被索贿的认定标准很模糊。理论上有主动说、违背意愿说等多种观点，主动说强调索贿认定的核心均在于“主动索要”，犯意发起指行为人是权钱交易的造意者、发起者，索要行为指行为人主动提出贿赂要求。⁵违背意愿说强调重视索贿行为的“强迫性”，违背了行贿人的意愿。⁶认定标准不明确，辩方则具有更大的能动空间来论述是否存在被索贿情节。

例如，在胡某松涉嫌行贿罪一案中，裁判认为，本案争议焦点被告人胡某松为姚某军购买一辆帕萨特轿车，是否构成被索贿。购买帕萨特汽车虽系姚某军主动提出，但姚某军未对胡某松形成心理强制，胡某松也并非被迫给付财物。当姚某军提出明确要求时，胡某松为了维护现有关系和取得预期利益而积极回应、欣然接受，可见其主观上是自愿为姚某军购买汽车的。行受贿双方形成长期权钱交易关系，受贿人向行贿人主动提出给付财物的要求，行贿人积极回应、投其所好，未受到心理强制而行贿的，不属于被索贿。⁷

又如，在邱某涉嫌对非国家工作人员行贿罪一案中，我们提出本案具有索贿情节。裁判认为，邱某和李某之间均是在商定好回扣比例和金额之后才签订的分包合同。邱某为了获得不正当利益，支付给李某回扣，这并不违背邱某的意愿，本案也没有相应证据证实李某具有索贿的行为。至于邱某辩解在进场施工后因支付回扣的问题被李某以要求退场为由予以要挟的情况，因双方行受贿在此之前就已经达成合意，该后续行为不足以认定李某索贿。但法院对此作为一个酌定量刑情节予以体现。⁸

再如，在孙某涉嫌单位行贿罪一案中，裁判认为，被告单位某实业有限公司及被告人孙某因被勒索而给予国家工作人员186.9992万元，但并未获得任何不正当利益，其行为不是行贿，不构成单位行贿罪。公诉机关指控的事实中仅有孙某高价购买了马某的房产的事实，但无法证实购房前后被告单位某实业有限公司及被告人孙某向马某提出过任何请托事项，也无法证实被告单位及被告人谋取到了任何不正当利益，判决被告单位及被告人无罪。⁹

三、小结

给回扣不等于行贿犯罪，因为给回扣而面临刑事调查、可能面临刑事风险时，准确分析判断、提前搜集固定证据、做好解释的充分准备，更可能妥善化解风险，最大可能减少损失。

注：

1.上饶市信州区人民检察院饶信检公诉刑不诉[2016]4号。

2.成县人民法院（2017）甘1221刑初142号。

3.包头稀土高新技术产业开发区人民检察院高开检公诉刑不诉〔2018〕27号。

4.咸阳市渭城区人民检察院渭检公诉刑不诉〔2018〕5号。渭城区人民检察院渭检公诉刑不诉〔2018〕13号。

5.李方、丁金体：《紧扣“主动索要”准确把握索贿的界限》，《人民检察》2023年第22期。

6.王宣博：《索贿行为认定的复合标准》，《中国检察官》2024年第20期。

7.人民法院案例库入库案例，胡某松行贿案，案例编号：2024-03-1-407-002。

8.云南省保山市中级人民法院（2024）云05刑初6号。

9.成县人民法院 （2018）甘1221刑初117号。