走私普通货物罪类型案件中，刑法及相关司法解释明确规定了一个扣减犯罪金额的“出路”。

《刑法》第一百五十三条第三款：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。”

在实务中，这些法律条文中的“处理”一般就包括已按违反海关监管处理的、已按走私行为处理的，还有海关已经按照补税处理了的。在经过这些“处理”后，相关的货值、偷逃的税额，就不会在刑事案件中再被重复计算，应当扣减。

 

说是一般情况，便总会有例外情形。最近我们接手的一起涉嫌走私电子产品的二审案件，在一审中便出现了这样不幸的“意外”。本案是低报类型的走私，在刑事案件被立案侦查前，海关在日常排查执法中发现A公司进口物品的价格偏低，在依法进行价格磋商后下发了《海关补征税款告知书》，要求A公司补缴税款150万元。A公司在接到告知书后，向海关补缴了150万元的税款。在补缴税款接近半年后，刑事案件案发，A公司被指控偷逃税额550万元，其中包括了此前补缴的150万元税款。这是致命的——对于走私普通货物罪（单位行为）而言，500万是一个分水岭：偷逃税额超过500万，单位主管人员的法定刑期在十年以上；500万以下，则是三到十年，两者是天与地的差别。

然而，一审法院没有将A公司在刑事立案前补缴的税款150万元从犯罪金额中扣减，而是一并认定为走私的犯罪金额。对于为何不扣减，一审法院作出了如下的说理：“海关依据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》开展的价格质疑、磋商与补税，是海关开展正面监管的执法行为，不是针对当事人走私或违规行为的行政处理。因此，A公司在收到《海关补征税款告知书》后补缴税款的行为不属于行政处理后补缴税款的情形。”

显然，该案的一审法院引入了一个能够阻却“行政处理”的概念——“正面监管”。因为是海关“正面监管”的执法行为，所以不是针对当事人走私或违规行为的“行政处理”，因此也就不必适用《刑法》第一百五十三条第三款，不用对刑事立案前补缴的税款进行扣减。

 

但是，这样的说理，能够站得住脚吗？引入一个新的概念“正面监管”，足以绕过刑法的强制性规定吗？我们认为不能：

1、“正面监管”，实际上不是一个法律概念，而是被海关部门偶尔使用的一个词汇，主要描述一种海关积极、主动在货物进口、入境时履行监管职责的状态。例如，在口岸通关、企业注册、加工贸易备案、减免税审批等业务，对海关现场监管、单证审核要求高，则属正面监管范围¹。在海关单位的对外宣传中，我们也能获知“正面监管”的含义。例如，北京海关曾有如下宣传：

“同时，北京海关坚持以智赋能，以技术手段提升监管效能，持续加强口岸全渠道正面监管，推进“异宠”专项制图及算法分类部署，用足用好CT机、X光机等非侵入式智能设备实时比对异常图像，利用智能审图等技术手段对进境旅客托运行李开展先期机检，对进境邮快件、跨境电商直购进口物品实施100%机检查验，快速识别可疑目标，发现异常立即彻查。”

所以，“正面监管”只是一种针对海关执法状态的描述、总结，从定义上来说，是正面监管，还是其他监管模式，与这个监管模式下带来的执法行为是不是行政处理的范畴，没有直接的关系。正面监管与否，不能论证行政处理与否。

2、一审法院为了配合“正面监管”的说理，实际还运用了一个较为巧妙的细节：把海关展开磋商、甚至通知补税的法律依据划分到《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》，绕开了《海关补征税款告知书》出具时实际依据的《进出口关税条例》。这其中的门道在哪呢？

《海关审定进出口货物完税价格办法》规定主要的是海关如何准确认定进出口货物的完税价格、海关如何对价格进行磋商等；而《进出口关税条例》第五十一条则是海关补征税款及滞纳金的直接依据。所以准确地来说，海关前期对进口企业展开价格磋商、内部对货物进行价格认定，的确是依据当时的《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》；但后期，在磋商、价格认定完毕后，海关要真正向要求补征税款的相对方出具《海关补征税款告知书》、进行税款的征收工作，依据则是《进出口关税条例》。依据《进出口关税条例》第五十一条对进口企业补征税款及滞纳金，且企业不服还可以进行复议，对复议结果不服的可以提起诉讼，这样的补征行为，具有明显的行政处理特性。

因此，即使海关主动发现了价格存在低报的问题，展开“正面监管”进行核对、磋商，也不影响最终依据《进出口关税条例》第五十一条对进口企业补征税款及滞纳金的行政处理特性。

3、严格来说，货物入境时间较长后被发现有低报价格的嫌疑，海关因此展开税款补征，这样反而体现的是在货物放行后海关的持续监管措施，更符合“后续监管”的定义，而不是“正面监管”的定义。

4、从立法精神上来说，2000年发布的最高院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2000】30号）的规定中，“对多次走私未经处理的，是指对多次走私未经行政处罚处理的”。然而，2014年发布的两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2014】10号），将上述规定修改为“对多次走私未经处理的，包括未经行政处理和刑事处理。”

上述司法解释的改变，意味着国家放宽了对于走私行为刑事立案前“处理”的标准，旨在鼓励行为人在刑事立案前主动配合、退缴税款，有效挽回国家损失；在逃税罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪的法律、司法解释中，也有类似的规定。

所以，用“正面监管”的概念试图绕过补税行为系行政处理的性质，显然也与立法的进步、立法精神的体现有所违背。

综上，我们认为一审法院的说理不能站得住脚，海关是否“正面监管”，都不影响A公司在刑事立案前退缴的税款应在犯罪金额中予以扣减。

 

刑法要保持谦抑性是一句被无数次反复提起的话。每年的刑事审判案件浩如烟海，因此无论是刑事审判参考、最高院公报案例还是指导案例，都不可能对所有实务形成事无巨细的规范。但是，这不是超越经验、原则甚至法律法规条文明文规定，对字词进行任意解释的理由。让当事人服判息诉的不应该是程序的尽头与在权力面前的无可奈何，而应该是一份经得起推敲、打磨、历史见证的说理。

注：

1.《建立海关“大监管体系”应着重解决的两大问题》，钱平原，《上海海关学院学报》2009年第2期