认罪认罚制度，亟待厘清和完善的几个问题

认罪认罚制度从2016年开始试点至今，已经从部分地区试点到全国正式推行，成为我国非常重要的刑事诉讼制度。然而，认罪认罚制度在推行过程中，还有几个亟待厘清和完善的问题。

一、适用认罪认罚，是检察院的职责还是职权？
《刑事诉讼法》及司法解释，对认罪认罚的适用程序没有规定，适用认罪认罚程序，是检察院的职权还是职责？检察院不想适用就可以不适用？在符合一定条件下，检察院必须适用认罪认罚程序？《刑事诉讼法》及司法解释都没有作出明确规定。司法实践中，检察官拥有是否适用认罪认罚的绝对控制权。由此引发种种乱象。
例如，在许某涉嫌交通肇事案中，辩护人提出适用认罪认罚程序的申请，检察官认为，因为许某及其家属都没有退赔，不方便提出量刑建议，所以不予适用认罪认罚程序。又如，在王某涉嫌强制猥亵案中，检察官对王某的行为比较憎恶，在王某提出认罪认罚申请时，检察官认为没有必要，所以不适用认罪认罚程序。再如，在黄某涉嫌非法买卖制毒物品案中，检察官认为，黄某就是个毒枭，只是证据不足，无法认定制造毒品罪，才仅认定非法买卖制毒物品罪，所以不进行认罪认罚程序。......诸如此类，种种乱象。
当前认罪认罚制度只规定什么条件下检察院“可以适用”，但没有规定什么情况下检察院“应当适用”，这是制度的缺憾。为了充分发挥认罪认罚制度的功效，应当列举规定“应当”适用认罪认罚的条件。

二、契约事实，能当作定罪量刑的证据？
在申请适用认罪认罚时，办案机关往往都会要求犯罪嫌疑人写一份书面的认罪认罚申请、认罪悔过书等，要求犯罪嫌疑人以书面形式认罪，形成认罪供述。然后，办案机关再考虑是否适用认罪认罚。
如果申请认罪认罚之后未达成认罪认罚协议，或者认罪认罚之后单方撤回，犯罪嫌疑人为签认罪认罚而作的认罪供述，还能当作有罪供述采用吗？
对此，认罪认罚具结书、告知书中，往往有这样一个类似条款“犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。”这意味着，为认罪认罚而作出的有罪供述，也是可以作为有罪供述予以采信的。
本质上，认罪认罚具结书就是犯罪嫌疑人与国家达成的契约，认罪供述是这份契约的组成部分。当契约被撤回，认罪供述作为契约事实，不应该继续存在，更不应该作为有罪判决的依据。
在民事诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，刑事诉讼更应该遵循这个基本原则。

三、没有退赔谅解，不适用认罪认罚？
犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，就可以认罪认罚，没有必须向被害人退赔或取得被害人谅解的前置条件。
但是，在司法实践中，辩护人经常遇到将认罪认罚跟退赔与谅解捆绑的情况。如果犯罪嫌疑人没有向被害人退赔，没有获得被害人谅解，即使犯罪嫌疑人认罪，检察院也可以不同意适用认罪认罚。
例如，在杨某涉嫌合同诈骗案中，他被指控诈骗货款35万元，本案是否构成合同诈骗罪存在一定争议，但犯罪嫌疑人希望能够尽快重获自由，回归家庭，于是申请认罪认罚。在谈认罪认罚时，检察官要求先退赔，并取得被害人谅解，否则，不可能同意适用认罪认罚。
实际上，法律并没有规定认罪认罚以退赔谅解为前置条件，笔者多次与检察院沟通，但最终都无功而返。而被害人趁机还要求犯罪嫌疑人支付两年的资金占用费10万元。
此类案件适用认罪认罚存在很大的障碍。而对于因捆绑法外条件导致无法适用认罪认罚的情况，犯罪嫌疑人是没有救济途径的。

四、认罪就认定从犯，不认罪就认定主犯？
主从犯的认定，跟犯罪嫌疑人是否认罪认罚，不应该有丝毫关系。然而，在司法实践中，常常出现认罪认罚捆绑主从犯认定的情况。如果认罪，办案机关就认定为犯罪嫌疑人从犯情节；不认罪，就认定为主犯。
例如，在涂某涉嫌走私淫秽物品案中，检察官提审犯罪嫌疑人谈认罪认罚时，明确提出：“认罪认罚就可以认定为从犯，不认罪认罚就认定为主犯。”辩护人沟通时，检察官也明确，如果认罪认罚，就可以认定为从犯，提出减档到7年的量刑建议；如果不认罪认罚，那就是主犯，提出10年以上的量刑建议。主从犯的认定被捆绑到认罪认罚中，以“从犯”倒逼犯罪嫌疑人签署认罪认罚，这明显不符合认罪认罚制度的初衷。
犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用和地位，不会因为其是否接受认罪认罚而发生改变，主从犯的认定和犯罪嫌疑人是否认罪认罚，不应该捆绑在一起的。但是，司法实践中常发生这种乱象。

五、认罪认罚后上诉，检察院能否因此抗诉？
被告人认罪认罚，法院在量刑建议范围内作出判决后，被告人还能不能以量刑过重为由提出上诉呢？当前各地的裁判观点截然不同。
有一种观点认为，在适用认罪认罚程序后，被告人违背认罪认罚具结书，以量刑过重为由提出上诉，据其认罪认罚而予以从宽处理的事由在二审中已改变，检察院据此提出的抗诉理由成立。另一种观点则认为，上诉人在法定期限内提出上诉,不能据此认定其认罪认罚得以从宽处理的事由已改变，更不能据此认定原审法院对其判刑偏轻。
笔者认为，上诉权是被告人的法定诉讼权利，不容剥夺，认罪认罚制度亦没有剥夺犯被告人的上诉权。而且，根据《刑事诉讼法》第二百二十八条规定，检察院只能对确有错误的判决提出抗诉。在被告人认罪认罚后又以量刑过重提出上诉的案件中，法院依据查明的事实、情节等作出的判决，并非错判，检察院不能据此提起抗诉。
法院应当尊重被告人的上诉权，检察院不能因被告人上诉而抗诉。符合法理的做法应该是，二审法院审查后，发现被告人仅以量刑过重为由提出上诉，且没有其他从轻减轻情节时，应认定原审判决定罪量刑正确，驳回上诉。

六、小结
当前认罪认罚制度实践中，无论在是否适用认罪认罚，还是认罪认罚中的量刑协商，检察院始终占据压倒性优势，协商机制体现的更多是司法权力意志，而少有控辩双方沟通协商的痕迹。认罪认罚制度的有效施行，还有诸多关键问题需要厘清和完善。

参考资料：

本篇文章已在《深圳律师》杂志2021年第3期发表
作者：赖建东，广东宋氏律师事务所合伙人

[1]详见（2017）渝01刑终758号《刑事裁定书》，（2017）渝01刑终584号《刑事裁定书》。

[2]例如（2018）鄂01刑终617号《刑事裁定书》。